نمایش مبدأ برای بررسی جایگاه قانونی فتوا و نظر فقهی فقیهان با تأکید بر وقف

<div style=" font-family:B Nazanin; font-size:18px; text-align:justify;">
حسین فرهودی
<ref>
پژوهشگر مرکز تحقیقات فقهی حقوقی قوه قضاییه و مؤسسه موضوع شناسی احکام فقهی.hs.farhoodi@gmail.com
</ref>

==چکیده== 

بررسی متون حقوقی نشان از آن دارد که مراجعه به فتاوا و نظرات [[فقها]] درطول قوانین موضوعه قرار دارد و شرط رجوع به آراء مزبور نیز، سکوت، نقص، ابهام، اجمال یا تعارض قوانین مزبور نسبت به مسأله موردنظر است. 

بررسی قوانین موضوعه نیز نشانگر آن است که از آن جایی که در قوانین فعلی هیچ ماده قانونی وجود ندارد که سازمان امور ارضی یا منابع طبیعی قادر باشد با استناد به آن، زمین های موقوفه را متی یا موات اعلام کند، در نتیجه اراضی موقوفه، همچنان در زمره موقوفات به شمار می روند. 

این مطلب بدان دلیل است که به اتفاق نظر فقیهان، خارج نمودن [[وقف]] از حالت وقفت جایز نیست، از این رو منابع طبیعی در این زمینه حق ندارد که زمین های وقفی را بایر یا ملی اعلام نماید . 

از سوی دیگر، در خصوص قابلیت [[وقف]] اراضی ملی و موات نیز باید گفت از آنجایی که آن قوانین در نظام [[جمهوری اسلامی ایران]] تصویب می شود و دارای پشتوانه فقهی است، در نتیجه أراضي مزبور، به دلیل عدم مالکيت أشخاص نسبت به آنها، قابلیت [[وقف]] ندارد و هرگونه اسناد وقفی راجع به آن اراضی نیز باطل است.

'''واژگان کلیدی''' 

فتاوا و نظرات فقها، قوانین موضوعه، أراضی وقفی، اراضی ملی و موات، منابع طبیعی.

==طرح مسئله== 

بی تردید هر حکومتی نیازمند قانون گذاری است که این امر بر اساس ارزشهای حاکم بر آن جامعه، پایه ریزی می شود. به این جهت که در جامعه اسلامی، شریعت اسلامی مبنای رفتار فردی و جمعی است، طبیعتا مبنای قانون گذاری، شریعت اسلام خواهد بود، از این رو در اصل چهارم قانون اساسی آمده است:
کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.
همچنین طبق اصل نودویکم از قانون مزبور، تطبیق کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی با موازین شرع [[مقدس اسلام]]، از جمله وظایفی است که برعهده فقهای شورای نگهبان است. 

بدین ترتیب با توجه به اینکه کلیه قوانین و مقررات جاری کشور طی مراحل قانون گذاری به تأیید فقهای شورای نگهبان می رسد، درنتیجه برخوردار از پشتوانه شرعی بوده و به عنوان یک حکم شرعی که در قالب ماده قانونی ظهور پیدا می کند، لازم الاتباع است.

از این رو با عنایت به آنچه ذکر شد می توان گفت، جایگاه قانونی نظرها و فتواهای فقها نسبت به قوانین موضوعه در ابعاد مختلف، طولی بوده و منوط به آن است که حكم واقعه از قوانین موجود، قابل استخراج نباشد. 

بررسی منابع حقوقی نیز موید مدعای مزبور است که در این تحقیق، مورد واکاوی قرار خواهد گرفت. گفتنی است موضوع مورد تحقیق در چهار بخش تحت عناوین بررسی جایگاه قانونی فتوا و نظر فقها در قوانین مدونه؛ بررسی حقوقی خروج اراضی وقفی از وقفیت به اراضی ملی و موات، بررسی فقهی خروج اراضی وقفی از وقفیت به اراضی ملی و موات و در نهایت نیز بررسی کیفیت تشخیص اراضی ملی و موات از اراضی وقفی، به ترتیب مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

==بررسی جایگاه قانونی فتوا ونظر فقها در قوانین مدونه== 

مستند به اصول 
<ref>
اصل سی وششم قانون اساسی مقرر می دارد: «حکم به مجازات و اجراء آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.) 
</ref>
 
۳۶ و 
<ref>
اصل یکصدوشصت وششم قانون اساسی مقرر می دارد: «احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است.»   
</ref>
۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ و نیز ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب اصلاحی۱۳۸۱ / ۷ / ۲۸ 
<ref>
ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۱/ ۷ / ۲۸ مقرر می دارد: «قضات دادگاه ها و دادسراهای عمومی و انقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات و اعلامات، موافق قوانین موضوعه واصل یکصدوشصت وهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند و تصمیم قضایی را اتخاذ نمایند.» 
</ref>
و همچنین نظریه مشورتی شماره ۷/۷۲۳۹ اداره حقوقی قوه قضاییه مورخ ۱۳۷۴ / ۲ / ۲۱ ، قاضی مکلف و موظف است که کوشش کند حکم هر دعوایی را در قوانین مدونه بیابد و در صورتی که موفق به استخراج حكم از قوانین نشد، مستند به مقررات زیر با مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی مراجع معظم تقلید، حکم مورد دعوا را صادر نماید .


===اصل ۱۶۷ قانون اساسی=== 

مفاد اصل مزبور به صراحت گویای آن است که مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی مراجع معظم تقلید، فرع بر آن است که در قوانین مدونه راه حل و فصل مورد دعوی وجود نداشته باشد، لذا در این مقرره قانونی آمده است:
قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
از این رو از دیدگاه حقوقی با وجود احکام روشن و مدون قانونی، اعمال اجتهاد در دعاوی مطروحه پذیرفتنی نیست. همچنین تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی
<ref>
تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.»
</ref>
و ماده ۸ از قانون مزبور، 
<ref>
ماده ۸ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر،آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد.» 
</ref>
گویای آن است که با وجود قانون مدون، باید به حکم دادگاه احترام کامل گذاشت حتی اگر مخالف فتاوی باشد؛ چون مقتضای دلایل نصب قاضی آن است که اگر حکم صادره مطابق با قانون موضوعه باشد، برای طرفین دعوا حجت بوده و نافذ است، اگرچه مخالف فتوای مجتهدی باشد که مرجع تقلید آنان است. 

درنتیجه با وجود ماده قانونی، حکم قاضی بر فتوای [[فقیهان]] مقدم بوده و حاکمیت دارد به این معنا که فتوای سابق مانع از نفوذ حکم نیست و فتوای لاحق نیز اثر حکم را بر نمی دارد .

درنتیجه می توان گفت مفروض اصل ۱۶۷ قانون اساسی آن است که منابع فقهی و فتاوی معتبر در عرض قوانین موضوعه، حکم قانون را ندارند و نمی توان گفت که منظور از قانون اعم از قوانین مدون (مصوبات مجلس قانونگذاری) و قوانین غیر مدون (منابع فقهی و فتاوی معتبر) است، بلکه منابع فقهی و فتاوی فقیهان در طول قوانین موضوعه در حکم قانون تلقی شده اند.

==موارد استناد به فتوای فقیهان== 

مفاد اصل مورد بحث، گویای آن است که قاضی در صورتی مجاز است برای صدور حکم به فتاوی مراجع معظم تقلید مراجعه نماید که یکی از امور زیر محقق باشد
<ref>
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج ۲، ص ۱۲۶ و ج ۱، ص ۱۲.
</ref>
===سکوت قانون=== 

بی تردید واژه «سکوت» با توجه به معنای لغوی اش،
<ref>
ابن فارس، احمد، معجم مقاييس اللغة، ج ۳، ص ۸۹ 
</ref>
در مقابل «بیان» قرار دارد و مراد از «سکوت قانونی» آن است که از طرف قانون گذار نسبت به مورد دعوی بیانی وجود نداشته باشد و به تعبیر دیگر اص؟ حکمی در این رابطه مورد تقنیین قرار نگرفته باشد، لذا در روایت: «إن الله تبارک و تعالی ... وسكت عن أشياء ...»
<ref>
احسایی، ابن ابی الجمهور، عوالی اللئالی العزيزية ، ج ۳، ص ۵۴۸.
</ref>
مراد از سکوت خدای متعال از بعضی اشیاء، به معنای عدم جعل حکم برای آنها است.
<ref>
آل عصفور بحرانی، یوسف، الدرر النجفية من المتقطات اليوسفية، ج ۱، ص ۱۸۲. 
</ref>
روشن است که قانون گذار نمی تواند تمام فروعی را که در عمل پیش می آید در مجموعه مختصر [[قانون]]ی در نظر بگیرد، دین جهت ممکن است موارد عدیده ای در عمل اتفاق بیفتد که حکم آن در قانون پیش بینی نشده باشد، به عنوان مثال زوج دادخواستی به دادگاه بدهد و درخواست اعلام بطلان نکاح را به استناد آن که زوجه او كافره غیرکتابيه (مشرکه) است، بنماید . در خصوص این موضوع در قانون مدنی ایران مقرره ای دیده نمی شود، با وجود آنکه به اجماع فقهای [[اسلام]]، 
<ref>
حلی (محقق)، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، ج ۲، ص ۲۳۸. 
</ref>
نکاح با غیر کتابیه ممنوع است و از نظر حقوق اسلام باطل است .
===نقص قانون=== 

نقص قانون در صورتی پیش می آید که قانون گذار قسمتی از حکم را بیان نموده و از بیان قسمت دیگر سکوت اختیار کرده باشد، به عنوان مثال در [[قانون مدنی]] آمده است:
فصل سوم در شرایط و جمله از موانع ارث»، در این فصل فقط از قتل و لعان به عنوان موانع ارث، یاد شده و کفر که به اتفاق [[فقیهان]]،
<ref>
نجفی، محمدحسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج ۳۹، ص ۱۵. 
</ref>
یکی دیگر از موانع ارث است، مسکوت مانده است. از عنوان فصل مزبور معلوم می گردد که مقنن بدان توجه داشته است، ولی حکم آن را به جهتی از جهات بیان نکرده است، از این رو در صورتی که خواهان به عنوان وراثت، ارث خود را از بقیه ورثه مطالبه بنماید و آنان به استناد آن که خواهان، کافر است او را ذی حق در ارث ندانند، دادرس ماده صریحی نمی یابد که حکم مورد اختلاف را مطابق با آن صادر نماید، بنابراین طبق اصل مزبور موظف است به فتاوی مراجع معظم تقلید جهت استخراج حکم مورد نظر مراجعه نماید .
===اجمال قانون===

اجمال قانون در موردی تصور دارد که در ماده ای از قانون، با الفاظی مبهم و مجمل حکمی بیان شده باشد. تبیین حکم به واسطه این گونه الفاظ، بر خلاف روش قانون گذاری است؛ زیرا قوانین برای عموم افراد کشور وضع می شود تا در عمل به کار ببرند و ناچار باید صریح در مقصود باشد، ولی گاه اتفاق می افتد که بدون توجه و یا به جهت مخصوصی قانون به طور اجمال و ابهام وضع می شود، به عنوان مثال در ماده ۴۵۳ ق.م. آمده است:
در خیار مجلس و حیوان و شرط، اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بايع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهده مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد، تلف یا نقص به عهده بایع است.
قانون در ماده مزبور به صراحت حکم را بیان نکرده و به کلمه «به عهده» اکتفا نموده است و معلوم نیست منظور از بودن تلف و نقص بر عهده مشتری در صورت نخست و به عهده بایع در صورت دوم چیست؟

===تعارض قانون=== 

تعارض قانون در صورتی است که در قانون با یکدیگر در مفاد، اختلاف و تضاد داشته باشند که قانون گذار در ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی 
<ref>
ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ مقرر می دارد: «قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبرواصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یانقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند والا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.»
</ref>
نیز با ذکر واژه «تعارض» از این مهم یاد کرده است. در مورد تعارض دو قانون با یکدیگر، به این دلیل که عمل به هر دو ممکن نیست و نیز نمی توان هیچ یک را بر دیگری مقدم داشت و آن را از حیث اثر ملغی دانست؛ زیرا هر دو در عرض یکدیگر دارای قوه قانونی می باشند، ناچار هر دو قانون ساقط می شوند و مانند آن خواهد بود که قانونگذار نسبت به مورد مزبور حکمی بیان ننموده و قانونی وضع نکرده است. در نتیجه مستند به اصل ۱۶۷ قانون اساسی جهت روشن شدن حکم باید به آراء فقیهان مراجعه نمود. البته اگر در قانون متعارض،تقدم و تأخر زمانی داشته باشند، قانونی که در زمان متأخر تصویب شده، ناسخ قانون سابق خواهد بود و تعارض، مستقر نخواهد شد.

===ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹=== 

یکی دیگر از مواد قانونی که می توان در طول بودن جایگاه فتاوی فقیهان نسبت به قوانین موضوعه را از آن استفاده نمود، ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی است. در این ماده قانونی آمده است:
قضات دادگاه ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلا قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد. 

گفتنی است طبق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸، 
<ref>
ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ مقرر می دارد: «دادگاه های دادگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلا قانون در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد دادگاه های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.»
</ref>
دادگاه های دادگستری مكلف بودند به دعاوی مطروحه بر اساس قوانین رسیدگی کنند و در صورتی که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشند یا اصلا قانون در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم، قضیه را قطع و فصل نمایند، اما طبق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، قضات دادگاه ها موظف شدند در موارد چهارگانه فوق به جای مراجعه به روح قوانین که عبارت دیگری از قیاس اهل تسنن است، به منابع معتبر فقهی و فتاوی مراجع معظم تقلید مراجعه نمایند.

ممکن است گفته شود مراد از رسیدگی در ماده ۳ مورد بحث، رسیدگی شکلی است نه ماهوی، اما بطلان این شبهه واضح است؛ چون اگر مراد از رسیدگی، رسیدگی شکلی بود نیاز به ارجاع امر به منابع معتبر اسلامی نبود؛ زیرا در منابع اسلامی، آیین دادرسی مدنی به شیوه مرسوم و معمول آن وجود ندارد، هرچند در پاره ای از موارد ضوابطی تحت عنوان آداب القضاة 
<ref>
حائری، سید علی، ریاض المسائل في تحقيق الأحكام بالدلائل، ج ۲، ص ۱۳۸۹ 
</ref>
و وظائف القاضي
<ref>
امام خمینی، سید روح الله ، تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۴۰۹.
</ref>
، وجود دارد که بیشتر مربوط به نحوه عمل شخص قاضی است.

===ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۱/ ۷ / ۲۸=== 

ماده دیگری که می توان در طول بودن فتاوی مراجع معظم تقلید را نسبت به قوانین مدون عنوان نمود، ماده ۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اصلاحی سال ۱۳۸۱ است که مقرر می دارد:
قضات دادگاه ها و دادسراهای عمومی و انقلاب مکلفند به دعاوی و شکایات و اعلامات موافق قوانین موضوعه و اصل یکصدوشصت وهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران رسیدگی کنند و تصمیم قضایی را اتخاذ نمایند.
ارجاع به اصل ۱۶۷ قانون اساسی در حقیقت به معنای لزوم مراجعه به منابع معتبر اسلامی و فتاوی مراجع معظم تقلید در فرض سکوت، اجمال، نقص و تعارض قانون
است.

===نظریه مشورتی شماره ۷ / ۷۲۳۹ اداره حقوقی قوه قضاییه مورخ ۱۳۷۴/ ۲ / ۲۱=== 
<ref>
شایان ذکر است که نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در حکم قانون نیست، ولی مستند حقوقی محسوب می شود به این معنا که اگرقاضی در اصدار حكم به آن استناد نماید، در دادگاه انتظامی قضات معذور است. براین اساس نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه در اینجا ذکر شده است.
</ref>
گفتنی است هرچند در ماده ۹ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب
<ref>
ماده ۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مقرر می دارد: «قرارها واحكام دادگاه ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. تخلف از این امر وانشاءرای بدون استناد موجب محکومیت انتظامی خواهد بود.»
</ref>
۱۳۷۳/ ۴ / ۱۵ مقرر گردیده است که قرارها و احکام باید مستند به قانون و یا شرع باشد، اما این امر به معنای آن نیست که قاضی در استناد به قانون یا شرع مخیر بوده و بتواند علی رغم وجود قانون به آن بی اعتنا باشد و شرع را مستند صدور رأی قرار دهد؛ به عبارت دیگر قانون و شرع در این ماده در عرض هم نیستند، بلکه استناد به شرع و قواعد شرعی زمانی میسر است که قانونی در خصوص موضوع مورد نظر وجود نداشته باشد و قاضی بتواند به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی، حكم موضوع را از شرع استخراج و یا به وسیله قواعد شرعی، قانون را تفسیر نماید. اداره حقوقی قوه قضاییه در این زمینه اشعار داشته است:
مفاد ماده ۹ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب قبلا در ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲ آمده است. با توجه به عبارت آن مواد، قانون و شرع در عرض هم نیستند؛ به عبارت دیگر با وجود نص قانونی لازم الاجرا در مورد استناد به منابع فقهی و فتاوی معتبر توجیهی ندارد و این مطلب در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز تصریح شده است .
<ref>
حجتی، سید مهدی، قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در نظم حقوقی کنونی، ص ۴۱۸.
</ref>
==بررسی حقوقی خروج اراضی وقفی از وقفيت به اراضی ملی و موات== 

تحقیق و بررسی مسئله حاکی از آن است که در مورد زمین های شهری و موات تاکنون قوانین متعددی تصویب شده که به موجب هر کدام، مقرراتی در خصوص زمین های وقفی به قرار زیر وضع شده است:

===قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۱۳۵۸/۴/ ۵=== 

مضمون این قانون، لغو مالکیت زمین های مواتی است که جزء انفال بوده و در اختیار دولت اسلامی است و اشخاصی سند مالکیت آنها را در اختیار دارند. تبصره ماده ۱۱ آیین نامه این قانون، متعرض موقوفات شده و مقرر داشته است:
موقوفات عام که اسناد مالکیت و وقف نامه های آنها حاکی از عمران و آبادی در آن باشد، احیاشده محسوب می گردد، ولی در هر حال مشمول بند ۲ - ۵ این آیین نامه
<ref>
بندهای ۲ و۵ این ماده، ضوابط نحوه عمران و احداث بنا و میزان عمران و احیاء در زمین های مزروعی وباغ ها را بیان میکند.
</ref>
خواهد بود و اگر ضروری باشد، از این گونه اراضی استفاده ای غیراز آنچه در وقف نامه ذکر شده است بشود، موافقت هیأت وزیران الزامی است.

===قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰/ ۱۲ / ۲۷=== 

با توجه به پیشینه یادشده و با استفاده از تجربه هایی که در اجرای قانون لغو مالکیت زمین های موات شهری و کیفیت عمران آن به دست آمده بود، در قانون زمین های شهری تا حدودی به اهمیت وقف توجه شد و تبصره ۲ ماده ۱۰ قانون به شرح زیر تنظیم و تصویب و جایگزین مقررات قبلی گردید:
اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی و عمل به وقف می شود، لكن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس رضوی یا سایر متولیان، برطبق ضوابط شهرسازی و با نظر وزارت مسکن و شهرسازی صورت میگیرد.

===قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/ ۶ / ۲۲===

اشکال هایی که در مورد قوانین قبلی و پیامدهای اجرایی آن وجود داشت، موجب شد که قانون قبلی در مورد زمین های وقفی اصلاح شده و در این زمینه احتیاط بیشتری صورت پذیرد. در تبصره ۳ ماده ۱۰ از قانون مزبور آمده است:
اراضی وقفی به وقفیت خود باقی است، ولی اگر زمینی به عنوان وقف ثبت شده است و در مراجع ذی صلاح ثابت شود که تمام یا قسمتی از آن موات بوده، سند وقف زمین موات ابطال و در اختیار دولت قرار می گیرد، لكن هرگونه واگذاری اراضی از طرف اوقاف یا آستان قدس رضوی یا سایر متولیان، بایستی برطبق ضوابط شهرسازی و با رعایت نظر واقف صورت گیرد.
<ref>
گفتنی است قسمت نخست این تبصره و استثنای آن روشن است، اما از «لكن» ابهام دارد و مقصود از آن
</ref>

توضیح اینکه بین مفاد این قانون با قانون پیشین، دو تفاوت عمده به چشم می خورد. تفاوت نخست این است که در قانون دوم (مصوب ۶۶۱۶/ ۲۲ )، اصل بر صحت موقوفات فرض شده است، مگر این که خلاف آن در محاکم ثابت شود. در صورتی که قانون پیشین مقید به غیرموات شده و آمده بود: «اراضی غیرموات وقفی به وقفیت خود باقی»طبیعی است اگر در نوع زمین تردید وجود داشت، باید موات نبودن آن به اثبات می رسید. تفاوت دوم نیز چنین است که در قانون پیشین، واگذاری زمین های وقفی با نظر وزارت مسکن بوده و حال آنکه در قانون بعدی، واگذاری زمین های وقفی، موافق نظر واقف انجام می گردد. به هر صورت گرچه قانون فعلی پیشرفت هایی نسبت به قوانین سابق دارد، اما برخی اشکال های قانون پیشین را به همراه دارد و راه تردید در صحت نوع زمین مورد وقف بازمانده است و باید پس از گذشت صدها سال در مورد موات بودن یا نبودن وقفی، اظهارنظر شود که کار بسیار دشواری است و احتمال رسیدن آسیب به حقوق موقوفات زیاد است.
قابل ذکر آن که مفاد تبصره مزبور؛ یعنی وجوب بقای زمین های موقوفه به حال وقفیت، موافق با نظر تمامی فقیهان
<ref>
سبزواری، سید عبدالاعلى، مهدب الأحكام في بيان الحلال والحرام، ج ۲۲، ص ۷۷. 
</ref>
است. حضرت امام خمینی، در ذیل نامه ای که سازمان اوقاف و امور خیریه به قانون لغو مالکیت زمین های موات (مربوط به مقررات زمین های وقفی) اعتراض کرده بود، مرقوم فرموده اند: «زمین های موقوفه باید به حال وقفیت باقی و عمل به وقف شود».
<ref>
این نامه به شماره ۱۳۰۴ مورخ ۱۳۵۹/ ۳ /۱ سرپرست سازمان اوقاف است که فتوای امام راحل تحت آن درج شده است.
</ref>
معلوم نیست که مربوط به اراضی وقفی موات است یا سایر اراضی. در صورت دوم مقصود این می شود که متولیان وقف حسب مورد در واگذاری اراضی وقفی غیرموات ضوابط شهرسازی و نظر واقف را باید رعایت کنند. این مفهوم با قانون پیشین که از این جهت ابهام نداشت سازگار است. همچنین، با عبارت «در اختیار دولت قرار می گیرد» نیز سازگارتر است. درصورت نخست با وجود اینکه سند به نام دولت می گردد نقش موقوفه در آن چیست؟ نقش دولت چیست؟ آیا دولت مالک است؟ واگذاری از سوی متولیان به چه معنا است؟ آیا اراضی باید فروخته شود و سند آن را دولت به نام منتقل اليه تنظیم نماید؟ با توجه به ابطال سند، عوض انتقال متعلق به چه کسی است؟ البته این قبیل ابهام با ملاحظه قوانین دیگر قابل
حل است. 


با توجه به آنچه گذشت روشن شد، در قوانین فعلی نه تنها هیچ ماده قانونی وجود ندارد که سازمان امور ارضی یا منابع طبیعی بتواند با استناد به آن، زمین های موقوفه را ملی و یا موات اعلام کند، بلکه طبق نص تبصره ۳ ماده ۱۰ قانون زمین شهری مصوب سال ۱۳۶۶، که اجماع فقیهان پشتوانه فقهی آن است، زمین وقفی باید به وقفیت خود باقی بماند.
بنابراین در خصوص اراضی موات وقفی و نیز اراضی ملی، قانون گذار تعیین تکلیف کرده و نمی توان چنین فرض نمود که قانونگذار در این باره سکوت اختیار کرده است، از این رو اگر در متن یک ماده قانونی اجمال وجود داشته باشد، در قوانینی که پس از آن تصویب شده، این اجمال برطرف شده است.
به فرض که در این موارد اجمال و ابهام پدید آید، اما بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین ماده ۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، ضروری است به منابع معتبر فقهی و فتاوی مراجع معظم تقلید، رجوع شود که به اتفاق فقیهان، خارج نمودن زمین وقف از حالت وقفیت جایز نیست، مگر این که مصلحت مهم تری در بین باشد.
<ref>
البته طبق ماده ۲۰ لایحه جامع منابع طبیعی، اگر زمین های موقوفه به مدت پنج سال به صورت موات
باقی بماند، شورا يا کمیسیون های واگذاری اراضی منابع طبیعی موضوع ماده (۱۰) این قانون مجازند این اراضی را برای اجرای طرح های اقتصادی مصوب شورای برنامه ریزی و توسعه استان یا کارگروه های ذیل آن، با اولویت طرح های بخش کشاورزی، واگذار نماید، اما این لایحه هنوز به تصویب نهایی نرسیده و به شکل قانون در نیامده و قابل اجرا نمی باشد. متن ماده ۲۰ لایحه مذکور در مورد زمین های وقفی چنین است: «سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان موظفند از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون به مدت حداکثر پنج سال با رعایت مواد (۱۷)، (۱۸) و (۱۹) این قانون، در اراضی موقوفه تحت تصرف خود، طبق قوانین مربوط و مفاد وقف نامه ها، به عمران و آبادانی مبادرت نمایند. پس از انقضای مهلت مذکور، شورا یا کمیسیون های واگذاری اراضی منابع طبیعی موضوع ماده (۱۰) این قانون مجازند این اراضی را برای اجرای طرح های اقتصادی مصوب شورای برنامه ریزی و توسعه استان یا کارگروه های ذیل آن، با اولویت طرح های بخش کشاورزی ، واگذار نماید. قبل از واگذاری ، شخص یا اشخاص معرفی شده باید از ادارات کل اوقاف و امور خیریه استان محل وقوع طرح یا متولیان، قرارداد اجاره اراضی موقوفه را با توجه به مفاد وقف نامه و رعایت مصلحت وقف، دریافت و تصویر آن را برای ادامه کار به دستگاه اجرائی ذی ربط ارائه نمایند. ادارات کل اوقاف و امور خیریه استان ها و متولیان موظف به تنظیم قرارداد اجاره برای این گونه اراضی می باشند.»
</ref>

===قوانین مربوط به اراضی ملی=== 

در مورد اراضی ملی مقرراتی وضع شده است، از جمله تصویب نامه قانون ملی شدن جنگل های کشور مصوب ۱۳۴۱/ ۱۰ / ۲۷ هیأت وزیران؛ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۱۳۴۶/ ۵ / ۲۵ اصلاحی ۱۳۴۸/ ۱ / ۲۰ ؛ قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب ۱۳۶۵/ ۹ / ۳۰ ؛ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی وذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱/ ۷ / ۲۸ . 

برخی از این قوانین که قبل از انقلاب تصویب شده بود در مورد موقوفات دارای اشکال بود ولی در قوانین بعدی به تدریج اصلاح شده است.

همچنین، در خصوص وضعیت موقوفات از حيث منابع طبیعی مقررات زیر وجود دارد: تبصره ۶ الحاقی به قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب۱۳۸۰ / ۱۲ / ۱۹ ، ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب ۱۳۶۳/ ۹ / ۷ ؛ ماده ۱۰ آیین نامه اجرائی قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب ۱۳۷۴
/ ۲ / ۳ الحاقی ۱۳۷۸/ ۱۲ / ۱۵ 
<ref>
1. ماده ۱۰ آیین نامه اجرایی قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب ۱۳۷۴/ ۲ /۳ الحاقی ۱۳۷۸ / ۱۲ / ۱۵ مقرر می دارد: «چنانچه تمام یا بخشی از اراضی قابل واگذاری واقع در حریم روستاهای موقوفات عامه در اجرای ماده (۵۶) قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع -مصوب ۱۳۴۶ - به عنوان انفال، منابع ملی اعلام شده باشد، می باید حق بهره برداری آن توسط سازمان جنگل ها و مراتع کشور به سازمان اوقاف و امور خیریه و متولیان واگذار شود. 
تبصره ۱. اراضی مذکور در حکم موقوفه بوده و در حدود محدوده و حریم روستای موقوفه و بنا به درخواست سازمان اوقاف و امور خیریه واگذار خواهدشد. 
تبصره ۲. هرگونه تغییر کاربری در این اراضی منوط به موافقت سازمان جنگل ها و مراتع کشور و نیز اخذ مجوزاز سایر مراجع قانونی ذی ربط خواهد بود. 
تبصره ۳. سازمان های یادشده مکلفند ظرف حداکثر دو سال نقل و انتقال زمین های موضوع این ماده رامحقق نمایند. 
تبصره ۴. چنانچه این گونه اراضی از طریق دولت به اشخاص حقیقی یا حقوقی به صورت اجاره یا فروش واگذار گردیده باشد، اسناد تنظیمی با اطلاع دستگاه اجرایی مربوط اصلاح و با متصرف نسبت به عرصه سند اجاره تنظیم خواهد شد. کلیه مستحدثاتی که در این اراضی توسط متصرفين احداث شده باشد متعلق به آنان خواهد بود.
</ref>
، با ملاحظه این ماده و تبصره های آن، حکم این قبیل از اراضی موقوفه روشن می شود که موافق با | فتاوى فقهای عظام بوده و فاقد ابهام و اجمال است.

==بررسی فقهی خروج اراضی وقفی از وقفیت به اراضی ملی و موات== 

از منظر فقهی روشن است که مالکیت، شرط اصلی برای صحت وقف است. همچنین عدم مالکیت افراد نسبت به انفال و اراضی ملی و موات، مسلم و مفروغ عنه است، درنتیجه وقف انفال و اراضی ملی باطل است. از منظر قانونی نیز در صحت وقف، مالکیت، شرط اصلی است و بر اساس ماده ۵۷ قانون مدنی «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند، در نتیجه در اراضی ملی و موات، اصل و حالت سابقه آن بر عدم مالکیت اشخاص است؛ زیرا اراضی ملی و موات از وجوه انفال می باشند و انفال، ملک امام معصوم عالي است و برابر اصل چهل و پنجم قانون اساسی،
<ref>
اصل چهل و پنجم قانون اساسی مقرر می دارد: «انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یارهاشده، معادن، دریاها، دریاچه، رودخانه ها و سایر آب های عمومی، کوه ها، دره ها، جنگلها، نیزارها، بیشه های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول المالک و اموال عمومی که از غاصبين مسترد می شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید. تفصيل و ترتیب استفاده از هریک را قانون معین می کند.»
</ref>
در اختیار حکومت اسلامی است تا آنها را در مصالح عمومی مسلمین صرف نماید.
گفتنی است همچنان که در خصوص وقف، روایات فروانی وجود دارد، انفال نیز از پشتوانه حدیثی فراوانی برخوردار است 
<ref>
حرعاملی، محمد بن حسن، تفصيل وسائل الشيعة إلى تحصيل مسائل الشريعة، ج ۹، ص ۵۲۳. 
</ref>
و حتی به لحاظ گستردگی وجوه انفال روايات، فراوان بوده و بحث های زیادی در میان فقیهان مطرح شده است، بنابراین وقف انفال و اراضی ملی باطل است. امام خمینی نیز به شرح ذیل بر بطلان وقف این گونه اراضی تصریح نموده اند:
سؤال: آیا جنگلها و مراتع کشور که جزو انفال بوده و بهره برداری از آن بایستی با نظر ولی امر و توسط دولت صورت پذیرد، می شود توسط اشخاص وقف گردد؟ و اگر چنین موردی پیش آید اداره آن با توجه به کسب علوم و تخصص های مربوطه با نظر ادارات اوقاف خواهد بود یا واحدهای تابعه سازمان جنگل ها و مراتع کشور؟جواب: «وقف جنگل ها و مراتع عمومی صحیح نیست.»؟
<ref>
امام خمینی، سید روح الله ، استفتائات، ج ۲، ص ۳۳۷.
</ref>

بدین ترتیب قوانین مربوط به اراضی ملی و موات که در نظام جمهوری اسلامی ایران تصویب می شوند، پشتوانه فقهی دارند و از نظر فقهی اراضی ملی و موات به دلیل عدم مالکیت اشخاص نسبت به آنها قابلیت وقف ندارند و هرگونه اسناد وقفی راجع به این نوع اراضی نیز باطل است.

==بررسی کیفیت تشخیص اراضی ملی و موات از اراضی وقفی== 

تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها و اراضی منابع طبیعی وفق تبصره ۱ ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آنهامصوب ۱۳۶۵/ ۹ / ۳۰ 
<ref>
تبصره ۱ ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آنها مصوب ۱۳۶۵/ ۹ / ۳۰ مقرر میدارد: «تشخیص موات بودن اراضی خارج از محدوده شهرها به عهده وزارت کشاورزی است که از طریق هیأت ۷ نفره اقدام می نماید و در صورتی که متصرف فعلی، منکر موات بودن زمین باشد، ازطریق دادگاه صالح اقدام به عمل می آید و چنانچه دادگاه رأی به موات بودن زمین بدهد، سند ابطال و از متصرف خلع ید خواهد شد.»
</ref>
و ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱۲/ ۷ / ۵ 
<ref>
ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱/ ۷ / ۵ مقرر می دارد: تشخیص منابع ملی و مستثنیات ماده ۲ قانون ملی شدن جنگلها و مراتع با رعایت تعاریف مذکور در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع، با وزارت جهاد سازندگی است که شش ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی به وسیله روزنامه های کثیرالانتشار مرکزو یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محلی، ادارات ثبت موظفند پس از انقضای مهلت مقرر در صورت نبودن معترض، حسب اعلام وزارت جهاد سازندگی نسبت به صدور سند مالکیت به نام دولت جمهوری اسلامی ایران اقدام نمایند.» 
</ref>
به عهده وزارت جهاد کشاورزی است، اما تشخیص اراضی موات در محدوده شهرها به عهده وزارت مسکن و شهرسازی (راه و شهر سازی است و ادارات ثبت اسناد و املاک مکلف می باشند به درخواست وزارت مسکن و شهر سازی اسناد آنها را به نام دولت جمهوری اسلامی ایران صادر نمایند و طبق ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب
۳۱۳۶۶ / ۶ / ۲۲ 
<ref>
ماده ۱۲ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/ ۶ / ۲۲ مقرر می دارد: «تشخیص عمران و احیاء و تأسیسات متناسب و تعیین نوع زمین دایرو تمیز بایر از موات به عهده وزارت مسکن و شهرسازی است، این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالحه می باشد.» 
</ref>
اراضی موات از دایر و بایر تشخیص داده میشوند و این تشخیص قابل اعتراض در دادگاه صالح می باشد. (کمیسیون ماده ۱۲ راه و شهرسازی)بر این اساس اگر اشخاص حقیقی و حقوقی به تشخیص وزارت کشاورزی در خصوص اراضی ملی اعتراض داشته باشند، باید به هیأت مذکور در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ 
<ref>
ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع مصوب ۱۳۴۶/ ۵ / ۲۵ مقرر می دارد: «تشخیص منابع ملی شده و مستثنیات ماده دوم قانون ملی شدن جنگلها و مراتع با رعایت تعاریفی که در این قانون شده با مأمورین سازمان جنگل بانی است و یا اشخاص واقع شود، معترض باید اعتراض خود را ظرف سه ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی سازمان جنگل بانی به آن سازمان تسلیم نماید. اعتراض مزبور ظرف سه ماه در کمیسیونی مرکب از فرماندار، رئیس دادگستری، رئیس ثبت، رئیس کشاورزی و رئیس جنگل بانی محل یا نمایندگان آنها( نماینده رئیس دادگستری یکی از قضات خواهد بود) مطرح و ظرف سه ماه نسبت به آن رسیدگی و اتخاذ تصمیم خواهد شد و تصمیم اکثریت کمیسیون قطعی است و در صورتی که تصمیم اکثریت کمیسیون مبنی بر ملی بودن و خلع ید باشد مأموران انتظامی مکلف به اجرای آن هستند.»
</ref>
قانون جنگل ها و مراتع مصوب۱۳۶۷۴ / ۶ / ۲۲ 
<ref>
ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون جنگلها و مراتع مصوب۱۳۶۷ / ۶ / ۲۲ مقرر می دارد: «زارعین صاحب اراضی نسقی و مالكين و صاحبان باغات و تأسیسات در خارج از محدوده قانونی شهرها و حریم روستاها، سازمانها و مؤسسات دولتی که به اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور مصوب ۱۳۴۶ و اصلاحیه های بعدی آن اعتراض داشته باشند می توانند به هیأتی مرکب از 

١. مسئول اداره کشاورزی. 

٢. مسئول اداره جنگلداری. 

3. عضوجهاد سازندگی 

۴. عضو هیأت واگذاری زمین. 

۵. یک نفر قاضی دادگستری. 

۶. بر حسب مورد دو نفر از اعضاء شورای اسلامی روستا یا عشایر محل مربوطه مراجعه نمایند. این هیأت در هر شهرستان زیر نظر وزارت کشاورزی و با حضور حداقل ۵ نفر از ۷ نفر رسمیت یافته و پس ازاعلام نظر کارشناسی هیأت رأي قاضی لازم الاجرا خواهد بود، مگر در مواد سه گانه شرعی مذکور در مواد ۲۸۴ و ۲۸۴ مکرر ( آیین دادرسی کیفری) .»
</ref>
تسلیم نمایند و حتی صدور سند به نام دولت جمهوری اسلامی ایران، مانع از مراجعه معترض به هیأت مذکور نخواهد بود.
از این رو با عنایت به قوانین موصوف به نظر می رسد موقوفات نیز از شمول قوانین اراضی ملی و موات مستثنا نباشند و مانند سایر اشخاص اگر نسبت به رأی هیأت های ۷ نفره و کمیسیون های ۱۲ وکمسیون اجرای ماده ۵۶ قانون جنگل ها و مراتع ، اعتراض داشته باشند، باید با ارائه دلایل و مستندات سوابق احياء عمران اراضی وقفی در دادگاه اعتراض نمایند.

بدین ترتیب با توجه به اینکه انفال متعلق به امام معصوم علا و طبق اصل چهل و پنجم قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می باشد، لذا کسی مالک آنها نیست تا بتواند آنها را وقف نماید و طبق فتاوی معتبر فقهی، اراضی وقفی از وقفیت
خارج نمی گردد. این امر در خصوص اراضی که بالاصاله موات هستند، صدق ندارد، بلکه در خصوص اراضی است که موات بالعرض می باشند؛ یعنی اراضی که در زمان گذشته إحياء و عمران داشته اند، اما بعدها به دلایلی عمران و آبادانی آنها و حتی قابلیت عمران و آبادانی آنها از دست رفته باشد؛ یعنی امری از خارج بر آنها عارض و قابلیت عمران و آبادانی آنها را از بین برده باشد، مانند کم آبی، پیش روی بیابان و شن های روان و یا توسعه جنگل ها و غیره؛ پس در این خصوص وقفیت آنها باقی است و در صورتی که به اشتباه آرایی از کمیسیون های مذکور صادر شود، ادارات اوقاف با مدارکی که سوابق احیاء و عمران آنها را در گذشته اثبات می کند با استدلال به منابع قانونی و فتاوی مراجع معظم تقلید به آراء صادره، اعتراض و در دادگاه، وقفیت را اثبات می نمایند.
موضوع دیگر توافق نامه بین سازمان اوقاف و اداره منابع طبیعی و آبخیزداری کشور است که بر اساس آن در صورتی که ادارات منابع طبیعی برای اراضی ملی هنوز سند نگرفته باشند، اما برگ تشخیص ملی از مستثنیات را در مورد آن اراضی صادر کرده باشند، مقرر شده است که ادارات اوقاف و متولیان، مدارک وقف و اسناد و قبض های اجاره و غیره را به ادارات منابع طبیعی ارائه تا پس از بررسی سهم وقفی از اراضی ملی، تفکیک و بر آن سند مالکیت به نام موقوفه صادر شود. لازم به ذکر است سهم موقوفه از اراضی مستثنیات نیز همچنان محفوظ و موقوفه را مالکین مستثنیات سهیم می باشند.

==نتیجه==

١. مستند به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و همچنین نظریه مشورتی شماره ۷/ ۷۲۳۹ اداره حقوقی دستگاه قضا، مراجعه به آراء مراجع معظم تقلید در طول قوانین موضوعه قرارداشته و مشروط به آن است که نسبت به مورد، قانون مورد نظر، سکوت، نقص، ابهام و یا تعارض داشته باشد.

۲. طبق تبصره ۳ ماده ۱۰ قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶، که اشعار می دارد، زمین موقوفه باید به حالت وقفیت باقی بماند، به معنای آن است که منابع طبیعی از این حق برخوردار نیست که زمین های وقفی را بایر و یا ملی اعلام نماید. به فرض این که مورد را از موارد سکوت قانونی بدانیم، طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مواد مورد اشاره در متن نوشتار، وظیفه، رجوع به فقه و فتاوی مراجع معظم تقلید است و همان طوری که اشاره شده به اتفاق فقیهان، خارج نمودن وقف از حالت وقفیت جایز نیست.

٣. در صحت وقف، براساس ماده ۵۷ قانون مدنی و فتاوى فقها، مالکیت، شرط اصلی است. در اراضی ملی و موات، اصل و حالت سابقه آن بر عدم مالکیت اشخاص است؛ زیرا اراضی ملی و موات بالاصاله از وجوه انفال است و انفال، ملک امام معصوم عل؟ است و برابر اصل چهل و پنجم قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی است تا آنها را در مصالح عمومی مسلمین صرف نماید. براین اساس از منظر فقهی و حقوقی، اراضی ملی و موات بالاصاله به دلیل عدم مالکیت اشخاص نسبت به آنها قابلیت وقفیت ندارند و هرگونه اسناد وقفی راجع به این نوع اراضی باطل است.

۴. در خصوص اراضی که موات بالعرض هستند، یعنی اراضی که در زمان گذشته احیاء و عمران داشته اند، اما بعدها به دلایلی نظیر کم آبی، پیش روی بیابان و شن های روان و با توسعه جنگل ها، عمران و آبادانی آنها و حتی قابلیت عمران و آبادانی آنها از دست رفته باشد، وقفیت آنها باقی است و در صورتی که به اشتباه، آرایی از کمیسیون های مذکور صادر شود، ادارات اوقاف با مدارکی که سوابق احیاء و عمران آنها را در گذشته اثبات می کند، با استدلال به منابع قانونی و فتاوی مراجع عظام تقلید به آراء صادره اعتراض و در مراجع قضایی، وقفیت را اثبات می نمایند.

==منابع و مآخذ== 

===کتاب ها=== 

1. احسایی، ابن ابی جمهور، عوالی اللئالی العزيزية، قم، دار سيد الشهداء، ۱۴۰۵ ق. 

۲. ابن فارس، احمد، معجم مقاييس اللغة، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، ۱۴۰۴ ق. 

٣. امام خمینی، سید روح الله ، استفتائات، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چ پنجم، ۱۴۲۲ ق. 

۴. ، تحرير الوسيلة، قم، دار العلم، بیتا. 

۵. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، بیتا.

۶. آل عصفور بحرانی، یوسف بن احمد، الدرر النجفية من الملتقطات اليوسفية، بیروت، دارالمصطفى لإحياء التراث، ۱۴۲۳ ق. 

۷. حائری، سید علی، ریاض المسائل، قم، مؤسسه آل البیت عالی، بیتا. 

۸. حر عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشيعة إلى تحصیل مسائل الشريعة، قم،مؤسسه آل البیت عال، ۱۴۰۹ ق.

۹. حلی (محقق)، نجم الدين جعفر بن حسن، شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام،قم، اسماعیلیان، چ دوم، ۱۴۰۸ق. 

۱۰. حجتی، سید مهدی، قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در نظم حقوقی کنونی،تهران، کتاب آوا، ۱۳۹۰ ه.ش. 

۱۱. سبزواری، سید عبدالأعلى، مهذب الأحكام في بيان الحلال والحرام، قم، مؤسسة المنار،چ چهارم، ۱۴۱۳ ق. 

۱۲. نجفی، محمدحسن، جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، بیروت، دار إحياء التراثالعربی، چ هفتم، ۱۴۰۴ ق.

===قوانین و مقررات=== 

1. آیین نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب۱۳۵۸/۵/۲۲

۲. تبصره ۶ الحاقی به قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب۱۳۸۰/۱۲/۱۹


٣. تصویب نامه قانون ملی شدن جنگل های کشور مصوب ۱۳۴۱/ ۱۰ /۲۷ هیأت وزیران . 

۴. قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰/ ۱۲ /۲۷ . 

۵. قانون اساسی ج.ا.ا. 

۶. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸. 

۷. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹. 

۸. قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۱/ ۷ /۲۸ . 

۹. قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳/ ۴ /۱۵ . 

۱۰. قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب ۱۳۴۶/ ۵ / ۲۵ اصلاحی۱۳۴۸/۱/۲۰

۱۱. قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع، مصوب ۱۳۴۶/ ۵ /۲۵ . 

۱۲. قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱/ ۷ /۵ . 

۱۳. قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی کشور مصوب ۱۳۷۱
/ ۷ /۲۸ . 

۱۴. قانون زمین شهری مصوب ۱۳۶۶/ ۶ /۲۲ . 

۱۵. قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مصوب ۱۳۵۸/ ۴ /۵ . 

۱۶. قانون مدنی. 

۱۷. قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب ۱۳۶۵/ ۹ / ۳۰ . 

۱۸. ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده ۵۶ قانون جنگلها و مراتع مصوب ۱۳۶۷/ ۶ /۲۲ . 

۱۹. ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آنها مصوب ۱۳۶۵/ ۹ / ۳۰ . 

۲۰. ماده ۱۰ آیین نامه اجرائی قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب۱۳۶۳/۹/۷


۲۱. ماده ۱۰ آیین نامه اجرائی قانون ابطال اسناد فروش رقبات، آب و اراضی موقوفه مصوب۱۳۷۴ / ۲ / ۳ الحاقی ۱۳۷۸/ ۱۲ / ۱۵ .

==پانویس==

</div>

[[رده:میراث جاویدان شماره های (102-101)]]

[[رده:مقالات]]