چیستی و چگونگی وقف از منظر دانش فقه و حقوق

این صفحه در حال ویکی سازی می باشد.

---

محمد جواد حیدری خراسانی حامد درون پرور

چکیده

سنت دیرپای وقف، هرچند متعلق به گذشته ‏های دور می‌باشد و دیرینه تاریخی آن امری روشن و تردید ناپذیر است و در آیات قرآن و حدیث و متون فقهی و حقوقی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است، اما مفاهیم و مباحث نظری آن و ابواب و فروع مختلف فقهی، حقوقی و اجتماعی‌اش، آن چنان ‏که بایسته است مطمح نظر و توجه و همت صاحب‌ نظران قرار نگرفته است. به بیان دیگر در مقام مقایسه با دیگر مسائل و مباحث فقهی، حقوقی و نیز اجتماعی و تاریخی که بعضا در آن‌ها با تورمی از مجادلات و آرا و نظریات و انبوهی از اقوال و اندیشه‏ ها مواجهیم، محققین و جستجوگران هنوز ابواب ورود به انبوهی از مسائل وقف را نگشوده و به بسیاری از زوایای پیدا و پنهان این مقوله دست نیافته‏ اند و از این‏ روست که این مورد در فرهنگ و تاریخ اسلامی همچنان نوپا مانده است. در این مقاله برآنیم تا ضمن تبیین مبانی فقهی و حقوقی وقف به مباحث شرایط واقف، شرایط مال موقوفه، شرایط ناظر و شرایط موقوف‌علیه در فقه امامیه و حقوق موضوعه بپردازیم.

کلیدواژه‌ها: وقف، واقف، موقوف‌علیه، فقه امامیه، حقوق موضوعه.

مقدمه

وقف یکی از سنت‌های مورد تأکید اسلام است و آثار و برکات فراوانی دارد و در قرآن و احادیث به آن توصیه شده است. این مقاله با عنوان چیستی و چگونگی وقف در فقه و حقوق به مسائل پژوهشی مانند: ماهیت و چیستی وقف، دیدگاه‌های عمده در خصوص وقف و شرایط آن، همچنین احکام وقف می‌پردازد. فرضیه‌های این پژوهش عبارتند از:

1- وقف عقد است و مشروعیت دارد و در اسلام مورد تأکید قرار گرفته است.

2- عقد وقف به صورت مطلق و موقت منعقد می‌شود.

3- شرایط و احکام وقف و مسائل آن در متون فقهی و حقوق مدنی به صورت استدلالی بیان شده است. در این نوشتار برآنیم تا ضمن بیان چیستی وقف و تدوین اصطلاح آن در متون فقهی و حقوقی، به شرائط و احکام آن و در پایان به بررسی برخی از مسائل آن بپردازیم.

وقف از دیدگاه فقهای امامیه

فقهای امامیه، تعریف مشابهی برای وقف کرده‏اند و مدرک تمامی آن‌ها در تعریف وقف، حدیث نبوی ذیل است که پیامبر اکرم (صلّی الله علیه و آله) فرمود: حبس الاصل و سبل الثمرة ؛ اصل را نگه‏دار و ثمره را جاری ساز. در درراللئالی، از قول پیامبر، حدیث به این مضمون نقل شده است: انشئت حبست اصله و سبلت ثمرتها (همان) همچنین در حدیث آمده: تحبیس الاصل و اطلاق المنفعه ؛ وقف، نگه داشتن اصل و رها کردن منفعت است. صاحب جواهر در تعریف وقف می‏نویسد: وقف، عقدی است که نتیجه‏ آن، ایستایی اصل و رهایی منافع آن است در توضیح این تعریف اضافه می‏کند که درکتب القواعد، التنقیح، ایضاح‏النافع و الکفایه نیز همین تعریف انتخاب شده است. در کتب لمعه و مبسوط هم همین تعریف انتخاب شده با این تفاوت که کلمه‏ «عقد» بیان شده است. در تعریف دیگری که برای وقف بیان شده، به عوض «اطلاق» تسبیل آمده است. در صحاح آمده است: سبلان فلان ضیعته؛ (یعنی فلانی مال خود را در راه خدا قرار داد). صاحب جواهر این تعریف را بهتر می‏داند؛ چرا که کلمه‏ «تسبیل» که در مقابل «تحبیس» به کار رفته، علاوه بر این که معنی «اطلاق» را که در تعاریف متأخرین آمده است، در بردارد، اشاره به این نکته نیز دارد که در وقف، قصد قربت شرط است. و این که وقف یکی از مصادیق صدقات است؛ همان‏ طور که در مراسم آمده که وقف و صدقه یک چیز است از این رو، در دروس، از وقف به «صدقه‏ جاریه» تعبیر شده است. در مسالک، تذکره، مهذب و تنقیح، این تعبیر به چشم می‏خورد: قال العلماء: المراد بالصدقه الجاریه الوقف (علما گفته‏اند: منظور از صدقه‏ جاریه، وقف است). وی در ادامه می‏نویسد همان گونه که بارها گفته‏ام، مقصود از این گونه تعاریف تعریف حقیقی و منطقی نیست که جامع افراد و مانع اغیار باشد. بنابراین سزاوار نیست که بگوییم در تعریفی که مصنف (صاحب شرایع) بیان کرده، سکنی و رقبی و عمری نقض می‏شود.

وقف در قانون مدنی

ماده‏ی 55: «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». شارح قانون مدنی در ادامه‏ تعریف می‏نویسد: منظور از حبس کردن عین مال، نگاه‏ داشتن عین مال از نقل و انتقال و همچنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد؛ زیرا مقصود از وقف، انتفاع همیشگی موقوف‌علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته‏اند؛ چه، کلمه‏ یوقف در فارسی، ایستادن و نگه ‏داشتن است. منظور از تسبیل منافع، واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه‏ اجتماعی است.

وقف عقد است یا ایقاع؟

الف- عقد است به طور مطلق و به ایجاب و قبول نیاز دارد.

ب- ایقاع است و نیازی به قبول ندارد.

ج- وقف خاص، عقد ولی وقف عام، ایقاع است. صاحب جواهر وقف را عقد می‏داند و تحقق آن را متوقف بر قبول می‏داند ولی امام راحل آن را ایقاع دانسته، متوقف بر قبول نمی‏داند. فرموده صاحب جواهر به نظر درست نمی‏آید، زیرا چنان‏ که امام خمینی (رحمت الله علیه) فرموده، سابقه ندارد که در موقوفات، مخصوصاً آن‌ها که در جهت منافع عمومی است، صحت وقف بر قبول کسی یا جهتی متوقف باشد و سیره مستمره مسلمین و بزرگان دین بر این بوده که واقفان، چه در وقف بر اولاد یا جهت خاص یا جهت عام، صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته‏اند و تحقق وقف متوقف بر قبول کسی، حتی حاکم شرع، نبوده است. اگر ماهیت وقف مانند ملک باشد و موقوف دارای شخصیت حقوقی باشد از ایقاعات است و نیازی به قبول ندارد. بنابراین نظریه‏ وقف ازاله‏ مالکیت است و عدم قبول موقوفه علیه ضرری بر حق وقف نمی‏زند. بلکه آنان را از انتفاع محروم می‏کند. مرحوم محقق حلی می‌گوید: «وقف ایقاع است ولی صدقه عقداست». شهید اول در لمعه می‏گوید: ظاهر این است که در مطلق وقف قبول شرط نیست یعنی وقف ایقاع است. شهید ثانی در شرح لمعه می‏گوید: در این مورد دو قول است: قول اول قبول را شرط می‏داند و دیگر قول، قبول را شرط نمی‏داند و می‏گوید طبق اصالت عدم اشتراک اگر شک کنیم که آیا قبول در وقف شرط است یا خیر اصل عدم اشتراک است و همچنین وقف قطع مالکیت است و نیاز به قبول ندارد. لذا از ایقاعات است. عده‌ا‏ی گفته‏اند اگر وقف طرف مشخص داشته باشد باید قبول شرط بدانیم. زیرا طبق قاعده اگر بخواهیم چیزی را ملک کسی قرار دهیم، باید او راضی باشد. عده‏ای از فقها وقف خاص را عقد و وقف عام را ایقاع می‏دانند. در قانون مدنی به پیروی از آن دسته از فقها که وقف را چه خاص و چه عام باشد عقد می‏دانند، در مورد صحت عقد وقف نیز مستقیما ماده‏ مخصوصی ندارد ولی آنچه مسلم است با توجه به این شرایط اساسی عقد در ماده‏ 190 ذکر شده است لذا وقف نیز تابع موقوف خواهد بود.

شرایط واقف

4. 1. تردیدی نیست که صحت انشای وقف منوط به کمال عقلی واقف است، از این رو وقف دیوانه صحیح نیست، زیرا دارای تکلیف نیست و عقلا برای کار و گفتار وی اعتباری قائل نیستند و در این مسأله بین عالمان مذاهب اختلافی نیست. 4. 2. عالمان مذاهب اسلامی اتفاق دارند که بلوغ از شرایط صحت وقف است، لذا وقف صبی را جائز ندانسته‏اند، چه ممیز باشد و چه نباشد، ولی و قاضی و دیگران نیز نمی‏توانند از طرف او مالش را وقف نمایند، زیرا جواز تصدی این کار از طرف او نیاز به دلیل دارد و دلیلی در بین نیست، ولی بعضی از فقهای امامیه برآنند که وقف صبی در صورتی که به ده‏ سالگی رسیده باشد صحیح است، ولی بیشتر آنان این نظریه را نپذیرفته‏اند. در ماده‏ی 57 قانون مدنی چنین مقرر شده است: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‏کند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است. در ماده‏ 210 قانون مدنی نیز به لزوم داشتن اهلیت تصریح کرده و در ماده‏ بعد (211) گفته است: برای این که متعاملین اهل محسوب شوند، باید بالغ و عاقل و رشید باشند. سن بلوغ در پسر پانزده سال و در دختر نه سال تمام قمری است (تبصره‏ 1 ماده‏ 1210 قانون مدنی) با تصویب تبصره‏ 2 ماده‏ 1210 مذکور رشد بالغ مواجه با اشکال شد، که رشد بالغ باید در دادگاه ثابت شود ولی رویه‏ قضایی و اداری اثبات رشد را به کمتر از 18 سال تمام اختصاص داده است و نه هربالغی. 4.3.عالمان امامیه وقف سفیه را صحیح ندانسته‏اند، زیرا او را محجور می‏دانند، ولی حنفیان در صورتی که وصیت وی در موارد برّ و احسان باشد، آن را در ثلث مالش جایز دانسته‏اند و فرقی نگذاشته‏اند بین آن که وصیت وی به گونه وقف باشد یا جز آن. 4.4. تردیدی نیست که آگاهی و قصد در تحقق وقف دخالت دارد، پس اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا خواب و مانند این‌ها صیغه وقف را بر زبان جاری کند، وقف تحقق نمی‏پذیرد. در این مسأله اختلافی بین عالمان مذاهب به چشم نمی‏خورد. 4.5. عالمان مذاهب اسلامی در این که قصد قربت (قصد امتثال امر و اطاعت خدا)، مانند بلوغ و عقل از شرایط صحت وقف باشد، اختلاف نموده‏اند. برخی از عالمان امامیه، مانند مرحوم آیت‏ الله‏ العظمی شیخ محمدحسن نجفی، صاحب جواهر، قائل به عدم اعتبار این شرط در صحت وقف شده‏اند و تنها اجر و ثواب وقف را بر آن منوط نموده‏اند، از این‏ رو که قصد قربت را تنها در موارد تعبدی و مسایل عبادی شرط صحت قرار می‏دانند، نه در غیر آن‌ها.

شرایط موقوف ‏علیه

5.1. وجود موقوف‏ علیه در زمان وقف. پس اگر موجود نباشد؛ مثل این که مالی را برای بچه‏ای که در شکم مادر است و هنوز به دنیا نیامده، وقف کند صحیح نیست. این نظر امامیه، شافعیه و حنبلیه است. زیرا اهلیت برای تملک ندارد، مگر زمانی که به دنیا آید و اما جدا کردن ارث و جواز وصیت برای او به خاطر دلیل خاص است تا محذور تفویت حق یا بازگشت به تقسیم جدید که در آن عسر و حرج است از میان برود. مالکیان چنین وقفی را صحیح دانسته‏اند، ولی لزوم آن را منوط به آمدن او به دنیا دانسته‏اند پس اگر بچه مرده به دنیا بیاید وقف باطل می‏شود. ولی اگر مالی را بر معدوم به تبع موجود فعلی وقف نماید، نزد همه عالمان مذاهب صحیح است؛ پس اگر کسی مالش را بر اولادی که وجود دارند و نیز بر اولادی که بعدا وجود پیدا می‏ کنند وقف کند، صحیح است. وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود (ماده‏ 69 قانون مدنی). وجود موقوف علیه در زمان برقراری حق انتفاع به سود او، شرط است نه زمان انعقاد وقف. (قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ذیل ماده‏ مذکور) 5.2. موقوف ‏علیه برای تملک قابل باشد. پس وقف بر حیوان صحیح نیست و اما صحت وقف بر مساجد و مدارس و مانند آن‌ها، با این که قابلیت تملک ندارند، بدین جهت است که وقف برای این‌ها وقف برای انسان‌هایی است که از آن‌ها منتفع می‏شوند، از این روی صحیح است. 5.3. موقوف ‏علیه از معاصی خداوند نباشد، مثل وقف بر خریدن آلات قمار برای اهل آن و مجالس شراب و راهزنی. زیرا وقف از امور معروف و برّ محسوب می‏شود و معصیت عکس آن است. در این مسأله اختلافی بین عالمان مذاهب نیست. 5. 4. وقف بر غیر مسلمانان، مانند اهل ذمه، صحیح است و این مسأله مورد اتفاق است. به دلیل قول خداوند که فرمود: «لَّا ینْهَاکُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِینَ لَمْ یقَاتِلُوکُمْ فِی الدِّینِ وَلَمْ یخْرِ‌جُوکُم مِّن دِیارِ‌کُمْ أَن تَبَرُّ‌وهُمْ وَتُقْسِطُوا إِلَیهِمْ إِنَّ اللَّهَ یحِبُّ الْمُقْسِطِینَ»(ممتحنه: 8) شهید ثانی در کتاب شرح لمعه می‏گوید: این کار گناه نیست، زیرا غیر مسلمانان نیز بندگان خدای‏اند. و مرحوم طباطبایی یزدی حتی وقف بر کافر حربی را نیز، ترغیبا للخیر، جائز می‏داند. در قانون مدنی آمده، وقف در صورتی درست است که موقوف علیه بتواند صاحب حقی شود که به نفع او برقرار شده است. وضع بیگانگانی که از پاره‏ای حقوق مدنی در قوانین محروم می‏شوند (بند اول از ماده‏ 961 قانون مدنی) می‏تواند مصداقی از این عدم اهلیت باشد. 5. 5. تعیین موقوف‏علیه. پس اگر مالی را بدون تعیین موقوف ‏علیه، بر مرد یا زن وقف کند باطل است. ولی مالکیان، حتی اگر واقف قرینه‏ای معین نکند، قائل به صحت آن شده‏اند. پس اگر واقف بگوید: «این خانه من وقف است.» صحیح است و منافع آن در راه خیر و کارهای پسندیده مصرف می‏شود. و اما اگر موقوف‏ علیه بین دو شخص یا دو جهت مشتبه شود، حلّ مشکل در این فرض با قرعه و یا صلح قهری است و معنای صلح قهری این است که نتیجه و حاصل موقوفه بین دو طرف تقسیم شود. همچنین اگر عین موقوفه بین دو چیز مردد باشد؛ مثل این که علم به تحقق وقف داشته باشیم ولیکن ندانیم عین موقوفه خانه است یا دکان، این مشکل نیز با کمک قرعه و یا صلح قهری صورت می‏گیرد؛ به این طریق که نصف دکان و نصف خانه را موقوفه محسوب می‏کنیم. موقوف علیه باید معلوم باشد (مجهول نباشد) و معین باشد (مردد نباشد) (ماده 71 قانون مدنی) وقفی که دادرس بتواند با تفسیر اراده‏ واقف و مفاد عرفی واژه‏های او، موقوف ‏علیه را تشخیص دهد، وقف بر مجهول نیست. مجهول ماندن مصرف وقف نیز در حکم وقف بر مجهول است. وقف بر یکی از چند شخص، به نحو تردید از مصادیق وقف بر مجهول است، ولی وقف بر مفهوم کلی که مصادیق متعدد دارد صحیح است. (ماده‏ 8 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، مصوب 1363، نیز ملاحظه شود.) درماده‏ 224 قانون مدنی چنین مقرر شده است: الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه. البته انصراف الفاظ عقود از معانی عرفی ممکن است، ولی نیاز به اقامه‏ دلیل دارد. قانونگذار در ماده‏ بعد (225) مطلب را چنین تعقیب می‏کند: متعارف بودن امری در عرف و عادت، به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله‏ ذکر در عقد است. 5. 6. اگر واقف چیزی را بر خودش وقف کند و یا خودش را یکی از موقوف‏ علیهم قرار دهد، چنین وقفی صحیح نیست. پس اگر کسی دکانی را وقف کند که عایدی آن را بعد از مرگ، خرج مقبره‏اش نمایند، این وقف صحیح نیست، زیرا معقول نیست انسان مالش را به خودش تملیک کند؛ بلی اگر مثلاً مالی را بر فقرا وقف کند و خودش فقیر شود می‏تواند از منافع آن استفاده کند و نیز اگر مالی بر طالبان علم وقف کند و خودش طالب علم شود. شافعیان نیز دارای همین نظریه‏اند، زیرا معنای وقف تملیک قطعی منفعت است و انسان نمی‏تواند چیزی را به خودش بفروشد. و نیز جمعی از فقیهان اهل سنت مانند ابن‏ سریج و زبیری و رویانی نیز قایل به صحت آن شده‏اند اینان به روایتی از عثمان تمسک کرده‏ اند که وقتی بئر باروقه را وقف کرد، گفت: «دلوی فیها کدلاء المسلمین» دلو من در این چاه مانند دلوهای مسلمانان است. ولکن این نظر نقدپذیر است، زیرا معنی وقف، تملیک منفعت است و عقلا اتفاق نظر دارند که صحیح نیست کسی چیزی را به خودش بفروشد. مگر گفته شود که مراد عثمان این بوده است که واقف هم می‏تواند از وقفهای عام خود استفاده کند و مثلاً کسی که مسجدی را وقف کرده می‏تواند در آن نماز بخواند. 5. 7. هرگاه واقف مالی را بر اولاد ذکور خود وقف کند و مثلاً بگوید: «وقفت علی ولدی او اولادی». دختران از موقوف‏ علیهم محسوب نمی‏شوند، کما این که هر گاه مالی را بر اولاد اناث خود وقف کند مثل این که بگوید: «وقفت علی بناتی» اولاد ذکور در آن داخل نمی‏باشند و هر گاه مالی را بر اولاد ذکور و اناث خود وقف کند؛ مثل این که بگوید: «وقفت علی اولادی ذکورهم و اناثهم» همگی از موقوف ‏علیهم محسوب و از منافع عین موقوفه به گونه متساوی برخوردار می‏شوند. ابوزهره در کتاب خود از عالمان مالکی نقل می‏کند که آنان تنها وقف بر اولاد ذکور را صحیح نمی‏دانند، و اجماع دارند که هر کس مالی را تنها بر اولاد ذکورش وقف کند و دختران را مشمول آن قرار ندهد و یا آن که استحقاق وقف را مقید کند بر عدم زواج آن‌ها گناهکار است و بعضی از آنان این گناه را علت بطلان وقف قرار داده‏اند. اگر واقف به جای «ولد» لفظ «عقب» (دنبال) را به کار برد و بگوید: «وقفت علی اعقابی» حکم آن لفظ ولد است. اما اگر لفظ «ذریه» و «نسل»، را استعمال کند و بگوید: «وقفت علی ذریتی او نسلی» دختران نیز در آن داخل می‏باشند. و اما لفظ «اهل» در آن‏جا که بگوید: «وقفت علی اهلی» پسران، دختران، برادران، خواهران، عموها و عمه‏ها را در بر می‏گیرد و در شمول آن بر دایی‌ها و خاله‏ ها اختلاف است. لفظ «اقرباء» (خویشان) همه کسانی را که از رحم به حساب می‏آیند شامل می‏شود. 5. 8. هر گاه واقف تنها بگوید: «هذا وقف علی اولادی» (این مال را بر اولاد خود وقف نموده‏ام) آیا شامل اولادِ اولاد هم می‏شود؟ بر فرض شمول آیا شامل اولاد پسران و دختران می‏شود یا تنها به اولاد پسر اختصاص پیدا می‏کند؟ مشهور بین عالمان مذهب امامیه این است که لفظ «اولاد» شامل اولادِ اولاد نمی‏شود و تنها مرحوم اصفهانی است که نظری دیگر دارد و فرقی بین اولاد پسر و دختر نگذاشته است و حق همین است، زیرا در این مورد فهم عرفی محل اعتبار است. احمد بن حنبل می‏گوید: لفظ «ولد» بر دختر و پسر صلبی و نیز اولاد پسر صدق می‏کند، ولی بر اولاد دختر، صادق نیست.

شرایط عین موقوفه

مورد وقف یاعین موقوفه باید دارای چهار شرط باشد: - عین باشد، نه دین یا منفعت؛ - با بقای عین بتوان از آن انتفاع برد؛ - ملک واقف باشد، نه ملک دیگری؛ - به قبض دادن آن ممکن باشد. >عین باشد، نه دین یا منفعت >با بقای عین بتوان از آن سود برد >ملک واقف باشد نه دیگری >به قبض دادن آن ممکن باشد

عین باشد، نه دین یا منفعت

موقوفه باید عین مال باشد؛ خواه منقول یا غیرمنقول؛ چه مفروز باشد، چه مشاع. زیرا عین در کلام فقها به چهار چیز اطلاق می‌شود.گاهی عین در مقابل منفعت است. مثلا در مقام تقسیم گویند مال یا عین است یا مفنعت. گاهی عین در مقابل دین اطلاق می‏شود؛ یعنی گفته می‏شود مال یا عین است یا دین. گاهی عین در مقابل مبهم اطلاق می‏شود؛ یعنی گفته می‏شود مال یا عین است یا مبهم. گاهی عین در مقابل نقد اطلاق می‏شود؛ یعنی گفته می‏شود مال یا عین است مثل کالا، یا نقد است مثل پول. >اقسام عین در قانون مدنی‏ ====اقسام عین در قانون مدنی====‏ برای عین نیز در قانون مدنی اقسام گوناگون وجود دارد (موارد 35 و 38): 1. عین معین: مالی است که در عالم خارج، جدای از سایر اموال، مشخص و قابل اشاره باشد؛ مانند این کتاب یا آن زمین. عین معین که گاهی عین شخصی و خارجی نیز نامیده می‏شود، ممکن است مفروز یا مشاع باشد. مفروز، عین معینی است که تمام آن متعلق به یک نفر باشد و مشاع، مالی است که چند نفر شریک باشند و سهام شرکا را در عالم خارج نتوان تمیز داد. در مال مشاع، هر یک از اجزای عین موضوع حق تمام شرکا قرار گرفته است و هیچ یک از مالکان نمی‏تواند ادعا کند که جزء معین فقط به او تعلق دارد. مثلا اگر خانه‏ای دارای سه اتاق مشترک بین سه نفر باشد، هر یک از اتاق‌ها به تمام مالکین تعلق دارد و تا زمانی که سهم هرکدام مفروز نشده است، هیچ یک از آن‌ها نمی‏تواند بی‏اذن دیگران اتاق مستقلی را تصرف کند و آن را ملک انحصاری خود شمارد. 2. در حکم عین معین: هرگاه موضوع تعهد مقدار معینی از مالی باشد که اجزای آن از هر حیث با هم برابر است، به اصطلاح قانون مدنی، آن موضوع درحکم عین خارجی است (ماده‏ی 402). مثلا اگر صد کیلو گندم به طور کلی از خرمنی فروخته شود، هرچند که مبیع در خارج معین و قابل اشاره نیست، ولی چون باید از خرمن معینی برداشته شود، می‏گویند مبیع در حکم عین خارجی است. عینی که در حکم معینی است، با مال مشاع تفاوت فراوان دارد؛ چنان‏ که اگر در مثال مزبور، صد کیلو گندم مشاع از خرمن فروخته می‏شد، خریدار به نسبت سهم خود مالک تمام حبه‏های خرمن بود؛ درحالی که در فرض ما او فقط مالک صد کیلو گندم نامعین است که فروشنده می‏تواند بنا به میل خود از هر قسمت خرمن که بخواهد، به او تسلیم کند. ماده‏ی 58 قانون مدنی به این امر تصریح می‏کند: «فقط وقف مالی جایز است که با بقای عین بتوان از آن منتفع شد؛ اعم از این که منقول باشد یا غیرمنقول؛ مشاع باشد یا مفروز». توضیح: مورد حق انتفاع باید مالی باشد که استفاده از آن با بقای عین ممکن باشد؛ منقول باشد یا غیر منقول مفروز باشد یا مشاع (مواد 58 و 46)؛ زیرا فرض آن است که پس از استیفای منافع از طرف کسی که حق انتفاع به او داده شده است، عین باقی بماند. منظور از باقی عین با استیفای منافع، آن نیست که مال قابل استهلاک نباشد؛ مانند زمین، بلکه منظور آن است که با اولین استفاده معدوم نگردد و استفاده از آن منوط به مصرف کردن عین آن نباشد؛ مانند نان و شیرینی که استفاده از آن، خوردن و مصرف کردن است؛ و الا چیزی که پس از مدتی که مورد استفاده قرار گیرد، عین آن قابل انتفاع می‏گردد، مانند لباس و کتاب، می‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. شرط مزبور در مورد اجاره و عاریه جاری می‏شود. فقها وقف منفعت را صحیح نمی‏دانند؛ به این معنی که کسی مثلا خانه‏ای را که به مدت بیست سال اجاره کرده است، بخواهد منفعت آن یعنی سکونت در آن را وقف کند؛ با این که اصل خانه، ملک شخص دیگری هست. چنین وقفی باطل است؛ زیرا غرض از وقف، به مقتضای تعریفی که برای آن کرده‏اند، آن است که اصل مال حبس گردد و منفعت آن آزاد گذارده شود، و در مورد بحث، به لحاظ این که اصلی که بناست وقف شود، همان منفعت است، تصور حبس اصل نمی‏شود کرد، زیرا همین اصل به واسطه‏ انتفاع کم‏کم از بین می ‏رود و باقی نمی‏ ماند؛ به تعبیر دیگر، منفعت قابل بقا نیست و استفاده از آن، نابود کردن آن است. امام خمینی (رحمت الله علیه) در تحریرالوسیله می‏نویسد: در آنچه وقف می ‏شود، شرط است که عین مملوکی باشد که بتوان از آن به صورت حلال در مدت بقای عین (بقایی که قابل اعتبار باشد) انتفاع برد، و باید حق کسی دیگر که مانع از تصرف باشد، بدان تعلق نداشته باشد و قبض آن ممکن باشد؛ پس وقف منافع صحیح نیست. و صحیح است وقف آنچه با بقای عین، انتفاع به آن ممکن باشد با وجود شرایط؛ مثل زمین و خانه و لباس و سلاح و آلات مباح و اشجار و قرآن و کتاب و زینت، و وقف اصناف حیوانات حتی سگ مملوک و گربه و نظایر آن‌ها. همچنین وقف دین صحیح نیست؛ به این معنی که کسی مثلا ده عدد گوسفند را که از شخص طلب دارد، پیش از آن که آن را از مدیون تحویل بگیرد، وقف کند؛ زیرا مقتضای تعریفی که برای وقف کرده‏اند که حبس اصل و آزاد کردن منفعت باشد، این است که باید مال موقوف، در خارج وجود داشته باشد تا به سبب عقد وقف، اصل آن مال حبس گردد و منفعتش آزاد گذارده شود. و معلوم است که دین قبل از تعیین آن از طرف مدیون و قبض طلبکار، امر کلی است و به اعتبار کلیت آن، وجود معین خارجی ندارد. پس وقف آن پیش از تعیین، مثل وقف معدوم خواهد بود که باطل است.

با بقای عین بتوان از آن سود برد

صاحب جواهر در مورد قاعده‏ کلی این که چه اموالی را می‏توان وقف کرد چنین می‏نویسد: قانون کلی در این که چه چیزی را می‏توان وقف کرد، این است که هر چیزی را که بتوان با حفظ عین آن، منفعت حلالی برد، وقف کردن آن صحیح است. بنابراین اگر چیزی منفعت و سود حلال نداشته باشد، وقف آن صحیح نخواهد بود. بدین رو، وقف ادوات لهو و لعب و هر آنچه اصلا دارای منفعت نیست یا سود بردن آن مساوی با از بین رفتن آن است، مانند خوردنی‌ها و شمع و مانند آن، صحیح نیست. صاحب جواهر در ادامه برای اثبات نظر خود دو دلیل اقامه می‏کند: 1. توافق نظر علمای شیعه در این باره، و اجماع. 2. استفاده‏ مطلب از بعضی ادله به طور عموم و از بعضی به طور خصوص.

ملک واقف باشد نه دیگری

مورد وقف باید مالی باشد که متعلق حق دیگری قرار نگرفته باشد؛ مانند مالی که در رهن است یا مالی که مالک آن ورشکست شده است؛ زیرا حقوق مرتهن و منتقل‌الیه در بین شرط و طلبکاران ورشکسته در دارایی او ایجاب می‏کند که آن را فروخته و از ثمن فروش، طلب آنان پرداخت گردد؛ حال آن که عین وقف باید در حبس بماند تا موقوف‌علیهم از آن منتفع شوند. صاحب جواهر می‏نویسد: چنانچه مالی را که مالک آن نیست، وقف کند، صحیح نخواهد بود. صحیح نبودن وقف در صورت عدم اجازه‏ مالک، قطعی است و در صورت اجازه‏ مالک، صحت وقف مورد اختلاف است. برخی گفته‏اند چنین وقفی صحیح نیست؛ اما علت عدم صحت این نیست که «فضولی» برخلاف اصل است و باید به مواردی که نص داریم، اکتفا کرد؛ بلکه به خاطر این است که در وقف قصد قربت شرط است و قصد قربت از غیرمالک واقع نمی‏شود و نیت قربت در زمان اجازه کفایت نمی‏کند؛ به چند دلیل:

1. نیت باید مقارن با صیغه باشد.

2. تأثیر نیت در زمان اجازه در صحت وقف معلوم نیست.

3.اصل، بقای ملکیت است. طرفدار این قول، محقق کرکی و تعداد دیگری از فقها هستند. در مقابل این عقیده، برخی دیگر از فقها، وقف فضولی را صحیح نمی‏دانند؛ چون وقتی اجازه آمد، وقف جدیدی صورت گرفته است. مرحوم محقق این قول را نیکو می‏داند. صاحب جواهر آن را نمونه‌ای از صدقاتی می‏داند که نص بر جواز آن داریم؛ مانند مال مجهول‏ المالک. و در پاسخ این اشکال که قصد قربت از غیرمالک واقع نمی‏شود، چنین می‏گوید: قصد قربت به مال غیر، وقتی واقع نمی‏شود که پرداخت کننده از طرف خود بدهد؛ اما وقتی که به نیت صاحبش بدهد، اشکالی ندارد و از بعضی ادله جواز آن استفاده می‏شود. همه‏ این‌ها در وقتی است که قصد قربت را شرط بدانیم و وقف را جزء عبادات بدانیم، اما اگر در وقف قصد قربت را شرط ندانیم، در جواز آن هیچ اشکالی نیست.

• `وقف فضولی در قانون مدنی

وقف فضولی در قانون مدنی

ماده‏ 57 قانون مدنی می‏گوید: واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‏کند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است؛ چون در اثر وقف، واقف در اموال خود تصرف می‏کند. این است که ماده‏ یاد شده اهلیت را در واقف شرط کرده است؛ همان اهلیتی که در معاملات لازم است. شرط دیگری که قانون برای واقف بیان می‏کند، این است که باید مالک مورد وقف باشد. تصور نشود که قانون مدنی در ذکر این امر خواسته عدم صحت وقف فضولی را برساند؛ چنان که بسیاری از فقهای اسلام بر این عقیده‏اند؛ زیرا ممکن است قانون مدنی نظر به این امر نداشته و شرایط وقف صحیح را بیان کرده است؛ چنان‏ که معمول حقوق ‏نویسان است. بدین جهت در مورد مبیع می‏گویند: بایع باید مالک مبیع باشد. با آن که قانون مدنی، معاملات فضولی را اجازه می‏دهد و ماده‏ 60 ضمنا صحت آن را می‏رساند، بنابراین وقف فضولی جایز خواهد بود و تنفیذ آن منوط به اجازه‏ مالک است. هرگاه در یک عقد، مملوک و غیر مملوک وقف شود، عقد نسبت به مملوک صحیح است و نسبت به غیر مملوک محتاج به اجازه‏ مالک است و در صورت عدم اجازه، عقد وقف نسبت به آن باطل است. به علت این امر، آن عقد واحد به اعتبار تعدد مورد به عقود متعدد منحل می‏گردد و عقد وقف که مورد آن دو شی‏ء یکی مملوک و دیگری غیرمملوک است، در حقیقت دو عقد است. عقد نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیرمملوک فضولی است.

به قبض دادن آن ممکن باشد

وقف عین مرهونه و چیزی که تسلیم او امکان ندارد، مانند پرنده در هوا و ماهی در آب، اگر چه مالک آن باشد، حیوان گمشده و عین مغصوبه - در صورتی که واقف و موقوف علیه توانایی به دست ‏آوردن آن را ندارند - صحیح نیست. بله، اگر آن را برای غاصب وقف کند، صحیح است؛ زیرا قبض محقق است. محقق حلی می‌فرماید: وقف عینی که قبض آن ممکن نباشد مانند عبد فراری صحیح نیست. امام خمینی (رحمت الله علیه) در تحریرالوسیله می‏نویسد: وقف عین مرهونه صحیح نیست و نیز وقف عینی که قبض آن ممکن نباشد؛ مثل حیوانی که فرارکرده باشد، صحیح نیست. از مفاد عبارات اهل سنت نیز این نکته استفاده می‏شود که «اقباض»، شرط لازم است. مثلا شافعیه می‏گویند: وقف عین مرهونه و عین مأجوره، مادامی که حق غیر به آن تعلق گرفته است صحیح نیست؛ چون قابل قبض دادن نیست. قانون مدنی هم همین قاعده را پذیرفته است؛ آنجا که می‏گوید مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست، وقف آن باطل است (ماده‏ 67)؛ خواه آن که طبیعتا غیرمادی باشد، مانند طلب و حق انتفاع (همچنین است کسی که خانه‏ای را برای مدت دو سال اجاره کرده باشد و مستأجر بخواهد منافع دو ساله را که ملک اوست، وقف کند. منفعت علاوه بر این که قابل قبض نیست، قابل بقا هم نیست و استفاده کردن از آن، نابود کردن آن است.) و خواه آن که طبیعتا مادی و قابل قبض باشد ولی واقف به واسطه‏ موانع خارجی مانند غرق و غصب نتواند آن را به قبض موقوف‌علیهم دهد؛ لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد، صحیح است؛ چنان‏ که هرگاه مال وقفدر دست کسانی است که واقف قادر به تصرف در آن نیست ولی موقوف‌علیه قادر است که آن را از متصرف بگیرد، در این صورت هرگاه موقوف‌علیه با اجازه‏ واقف آن را تصرف کند، قبض و اقباض که شرط صحت وقف است، حاصل می‏گردد؛ همچنان که هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد، احتیاج به قبض جدید نخواهد داشت.

متولی در وقف

حق سرپرستی و ولایت بر مال موقوفه از آن کیست؟ واقف، موقوف‌علیهم، حاکم یا دیگران؟ شیخ طوسی در کتاب المبسوط در این مورد می‏گوید: اگر واقف، مالی را بر شخصی وقف کند و حق نظارت را به خودش بدهد پیروی از شرط وی ضروری است و اگر حق نظارت را به دیگری بدهد باز هم باید از شرط وی اطاعت کرد، ولی اگر حق نظارت را مطلق گذارد در این که سرپرست مال موقوفه چه کسی است دو نظر است: 1- حق نظارت متعلق به حاکم است؛ زیرا مال به خدا منتقل می‏شود.

2- حق نظارت متعلق به موقوف‌علیهم است، زیرا مال به تملک آن‌ها در می‏آید! ولی مرحوم محقق حلی در این خصوص می‏گوید: «چنانچه واقف، سرپرست وقف را مشخص نکند، ولایت موقوفه از آن موقوف‌علیهم است و این در صورتی است که معتقد به انتقال ملک به موقوف‌علیهم باشیم.» نظر شهیدین این است که در صورت مطلق بودن ولایت و سرپرستی در وقف، سرپرستی در وقف عام با حاکم شرعی و در غیر آن (وقف خاص) با موقوف‌علیهم است و در این فرض واقف، نسبت به موقوفه مثل بیگانه است. صاحب ریاض المسائل نیز مانند محقق حلی معتقد است که اگر واقف سرپرستی را مطلق گذارد، ولایت بروقف، متعلق به موقوف‌علیهم است. صاحب جواهر در خصوص ولایت بر موقوفه می‏گوید: «جایز است که واقف نظارت در وقف را برای خودش یا برای دیگری، یا برای خودش و دیگری به طور مشترک یا مستقل قرار دهد.» آیت‌الله سیدمحمدکاظم یزدی معتقد است که در صورت مسکوت وانهاده شدن ولایت در وقف، متولی - چه در وقف عام و چه در وقفخاص- حاکم است. وی می‏گوید این تولیت در اوقافی مثل وقف درخت برای استفاده‏ عابرین از سایه‏ آن یا خوردن عابرین از میوه‏ آن و همچنان در چاهی که برای آب‌خوردن مسافرین حفر شده و... ثابت نیست؛ زیرا انتفاع از این اوقاف، نیازی به اذن حاکم یا غیرحاکم ندارد. محمدجواد مغنیه می‏گوید: «اصل این است که ولایت موقوفه بر عهده‏ واقف باشد، پس او در مصرف موقوفه برای اهلش از دیگران شایسته‏ تر است و اگر ولایت بر وقف را برای دیگری شرط کرد عمل به مقتضای شرط واجب است؛ زیرا حضرت فاطمه (علیهاالسلام) ولایت بر موقوفات هفتگانه‏ خویش را به امام علی (علیه‌السلام) و سپس امام حسن (علیه‌السلام) و پس از او امام حسین (علیه‌السلام) و سپس به بزرگ‌ترین فرزند امام حسین (علیه‌السلام) واگذار کرد؛ اما چنانچه واقف، امر سرپرستی عین موقوفه را مطلق گذاشت و در متن عقد، ولایت را برای هیچ کس شرط نکرد، نظر قوی‏تر این است که نظارت بر موقوفات عامه از آن حاکم شرعی و بر موقوفات خاصه که ابهامی نداشته باشد، از آن موقوف‌علیهم است.» امام خمینی (رحمت الله علیه)، در تحریرالوسیله در این خصوص می‏گوید: «چنانچه واقف به هیچ وجه متولی معین نکرده باشد، در اوقاف عامه حاکم یا فرد منصوب از طرف حاکم برطبق نظر قوی‏تر، ولایت وقف را برعهده می‏گیرد و در اوقاف خاصه در خصوص آنچه راجع به مصلحت وقف و مراعات بطون و تعمیر و حفظ اصول و اجاره‏ وقف برای بطون لاحقه است متولی حاکم است؛ اما در مورد منفعت بردن و اصلاحات جزیی‏ که حصول منفعت بر آن متوقف است، مانند جمع محصول و تقسیم و امثال این‌ها متولی، موقوف‌علیهم موجود هستند و تولیت اوقافی که سرپرستی آن مخصوص حاکم یا فرد منصوب از طرف حاکم باشد، در صورت فقدان حاکم و منصوب او با مؤمنین عادل است.»

شرایط متولی

تردیدی در این نیست که سرپرست وقف باید عاقل و بالغ و راشد و امین باشد؛ اما آیا عدالت در او شرط است یا این که واگذاری امر ولایت در وقف بر فساق نیز بلا اشکال است؟ علامه‏ حلی در تذکره در این خصوص گفته است: هنگامی که واقف، امر سرپرستی وقف را برای خودش شرط کند؛ چه عادل باشد و چه نباشد، سرپرستی وقف به او مفوض می‏شود؛ زیرا وی ملک خودش را به دیگری منتقل نموده پس باید از شرط او پیروی نمود؛ ولی چنانچه واقف، سرپرستی وقف را با گمان عدالت به دیگری واگذار نمود، باید از شرط وی متابعت شود پس متولی‏ای که واقف به گمان عدالت منصوب کرده، در صورت خروج از عدالت، از او رفع ید می‏گردد و آن گاه حکم آن موقوفه مثل زمانی می‏شود که واقف، سرپرستی وقف را مطلق نهاده باشد؛ اما چنانچه واقف، فسق کسی را بداند و در عین حال سرپرستی را برای او شرط کند باید از شرط واقف، پیروی نمود؛ اما در صورت مسکوت بودن مسأله ولایت در وقف، کسی که متولی امر موقوفه می‏گردد باید صلاحیت لازم را برای سرپرستی داشته باشد و صلاحیت به دو چیز تحقق می‏یابد: 1- امانت 2- کفایت و شایستگی در تصرف (مدیریت کافی جهت تصرف و اداره‏ موقوفه به نحو احسن) و اعتبار این دو وصف در وصی و قیم نیز شرط است. شهید ثانی نیز عدالت و مدیریت در تصرف را از شرایط سرپرست وقف دانسته است. ملا احمد نراقی، عدالت و شایستگی و آشنایی با مدیریت در چگونگی اداره‏ وقف را از شرایط متولی وقف دانسته است. امام خمینی (رحمت الله علیه) در تحریرالوسیله می‏فرمایند: «درمتولی وقف، عدالت شرط نیست و تنها امانت و کفایت شرط است؛ اما جایز نیست - علی الخصوص در جهات عامه- برای کسی ولایت وقف را قرار دهند که خائن بوده و مورد اعتماد نباشد.»

وظایف متولی

متولی وقف از نظر وظایف به دو صورت قابل تصور است: 1- واقف، امر ولایت او را (وظایف او را) مطلق نهاده باشد. 2- واقف، وظیفه‏ مشخصی را به او واگذار کرده باشد مثل اجاره‏ موقوفه یا... درمورد نخست، نظر فقهای امامیه این است که وظیفه‏ سرپرست وقف، آبادانی آن و اجاره دادن موقوفه و تحصیل درآمد و تقسیم آن بر موقوف‌علیهم و حفظ اصول و درآمد و عایدات آن با رعایت احتیاط می‏باشد.. همچنین تعمیر وقف و پرداخت مالیات و نظیر آن نیز در این فرض از وظایف متولی است؛ اما در صورتی که واقف وظیفه‏ متولی را مشخص کرده باشد؛ مثل این که واقف، شخصی را مأمور اجاره‏ موقوفه کند، متولی باید طبق آنچه واقف گفته عمل کند؛ اما چنانچه واقف وظیفه‏ای برای متولی مشخص کرده باشد و مثلا اجاره دادن موقوفه و تقسیم منافع آن میان موقوف‌علیهم را مسکوت نهاده باشد، نظر علامه‏ حلی این است که باید از میان متولی و واقف و حاکم یا موقوف‌علیهم هر کدام که دارای دو صفت امانت و کفایت حفظ و تصرف در موقوفه بود جهت سرپرستی در آن مورد برگزیده شود.(همان) ملا احمد نراقی در مستندالشیعه با شرح ذیل، بحث در مورد وظایف متولی را انضباط بخشیده است. او می‏گوید: ولایت به چند نحو واقع می‏شود: - ولایت تصرف در همه‏ امور تا جایی که موقوف‌علیهم جز این که فواید به دست ایشان برسد، هیچ نقشی نداشته باشند. - مسأله‏ کمی و زیادی سهام موقوف‌علیهم به متولی مربوط شود. - امر ادخال و اخراج موقوف‌علیهم به او مربوط شود، پس هر که را خواست از سهام موقوفه بدهد و هر که را خواست اخراج کند. - در حالی که در دست موقوف‌علیهم است، وی بر صلاح و فساد موقوفه نظارت کند. - در حالی که مال در دست متولی است، بر صلاح و فساد آن نظارت کند. - سرپرست، مرجع باشد به نحو مجتهد و مقلد که برای پرسیدن حکم وقف به او مراجعه شود. - سرپرست برای خاطر نزاع بین موقوف‌علیهم نصب شده باشد. وی در پایان می‏گوید: «ظاهرا هیچ کدام از این انواع منعی ندارد و ولایت احتیاج به ایجاب لفظی نداشته و قبول نقلی کفایت می‏کند.» اگر واقف، سرپرستی را به صورت شرکت به دو نفر وا گذاشته باشد، تصرف هیچ کدام بدون دیگری نافذ نیست و قسمت وقف و منافع نیز بین آن دو جایز نیست؛ اما چنانچه واقف بر عدم استقلال هر کدام صریحا اشاره کرده باشد یا مسأله‏ ولایت دو متولی را مطلق نهاده باشد یا در مجموع از دو متولی خواسته باشد که هر کدام به طور انفرادی در امر سرپرستی عمل کنند، طبق نظر علامه‏ حلی آن دو نفر می‏توانند سرپرستی را بین خود تقسیم کنند؛ اما شهید ثانی معتقد است که چنانچه سرپرستی وقف به دو نفر به طور مطلق واگذار شده باشد، هیچ کدام مستقل از دیگری نمی‏تواند عمل کند. یت‌الله سیدمحمدکاظم یزدی در ملحقات عروه الوثقی می‏گوید: اگر واقف سرپرستی وقف را به نحو استقلال به دو نفر واگذاشته باشد، قسمت وقف میان آن دو جایزنیست؛ اما تقسیم منافع اشکالی ندارد و اگر یکی از آن‌ها قبل از دیگری در مال تصرف کرد دیگری حق تصرف ندارد؛ ولی چنانچه هر یکی بر خلاف دیگری در مال تصرف کند؛ مثل این که یکی از آن‌ها مال را به احمد و دیگری آن را به حسن اجاره دهد، هرکدام زودتر اقدام کرده مقدم می‏شود و چنانچه هر دو در یک زمان این کار را کرده باشند تصرف هر دو باطل می‏شود، حال چنانچه در تصرف دچار مشکل شوند هرکدام کیفیت خاصی را جهت تصرف پیشه سازد حاکم، آنان را مجبور به تفاهم با یکدیگر می‏سازد و در صورتی که حاکم نتواند بین آن‌ها ایجاد تفاهم کند هر کدام را که روشش به صواب نزدیک‌تر بود بر دیگری مقدم می‏دارند. واقف می‏تواند به هر یک از سرپرست‌ها یا به تمام آن‌ها حق نایب گرفتن در زمان حیات و حق وصیت برای تعیین متولی بعد از مرگ وی را بدهد؛ اما در صورتی که واقف، حق سرپرستی را بدون اشاره به جواز نایب گرفتن به یک نفر واگذارد، متولی نمی‏تواند نایب بگیرد. ماده 82 قانون می‌گوید: هر گاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد، متولی باید به همان ترتیب رفتار کند و اگر ترتیبی نداده باشد متولی باید راجع به تعمیر و اجاره و جمع آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیره مثل وکیل امینی عمل نماید.

نصب ناظر بر متولی

واقف می‏تواند فردی را به عنوان ناظر بر متولی بگمارد و می‏تواند چند ناظر بر متولی قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا نظارت آن‌ها انجام گیرد. ماده‏ 87 قانون مدنی می‏گوید: «واقف می‏تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.» پس نظارت بردو قسم است: 1- نظارت اطلاعی 2- نظارت استصوابی. نظارت اطلاعی آگاه شدن بر امور مربوط به موقوفه از عایدات و مصارف آن می‏باشد و بدین جهت، باید عملیات خود را به اطلاع ناظر برساند؛ ولی لازم نیست که در امور موقوفه با او شور نماید و تصمیم مشترک اتخاذ نمایند و هرگاه ناظر، امری را که متولی انجام داده است بر خلاف ترتیب معینه در وقف نامه بداند، می‏تواند آن را اعلام دارد و درصورتی که متولی تسلیم نگردید، ناظر می‏تواند به دادگاه مراجعه و متولی را وادار به متابعت از مندرجات وقفنامه بنماید و هر گاه خسارتی از عمل متولی متوجه موقوفه یا موقف‌علیهم گردید متولی مسئول آن خواهد بود. (همان) نظارت استصوابی، اظهار نظر در امور مربوط به موقوفه قبل از انجام آن می‏باشد، بنابراین در صورتی که موقوفه ناظر استصوابی داشته باشد، متولی باید قبل از اقدام به هر عملی در امور موقوفه جلب ناظر را بنماید و در صورت موافقت و تصویب ناظر، متولی آن را انجام خواهد داد و متولی بدون تصویب ناظر نمی‏تواند اقدام به امری نماید. ناظر استصوابی مانند متولی است و در اخذ کلیه‏ تصمیمات با متولی شریک خواهد بود؛ ولی اجرای آن تصمیمات منحصرا با متولی می‏باشد. طبق ماده‏ 6 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، سازمان اوقاف بر موقوفات عامه‏ای که فاقد متولی بوده یا مجهول التولیه است و موقوفات خاصه‏ای که مصلحت وقف و بطون لاحقه یا رفع اختلاف موقوف‌علیهم، متوقف بر دخالت ولی فقیه باشد نظارت استصوابی دارد؛ زیرا این نوع نظارت کامل‌ترین نوع نظارت است. (همان) ماده‏ 83 قانون مدنی نیز هماهنگ با فقه امامیه مقرر می‏دارد: متولی نمی‏تواند تولیت را به دیگری تفویض کند، مگر آن که واقف در ضمن وقف به او اذن داده باشد؛ ولی اگر در ضمن وقف، شرط مباشرت نشده باشد، می‏تواند وکیل بگیرد.

چند مسأله درخصوص وقف

11.1. وقف ابدی: وقف مؤبد وقفی است که موقت به وقت معینی نیست. بیشتر فقها ابدیت را در وقف شرط می‌دانند حتی صاحب جواهر بر آن ادعای اجماع کرده است ولی گروهی دیگر آن را مورد مناقشه قرار داده‌اند و وقف منقطع و موقت را جایز می‌دانند از جملهآیت‌الله سیدکاظم یزدی. وقف موقت بر دو قسم است:

الف- این که کسی چیزی را فقط برای کسی یا کسانی وقف می‌کند، که پس از چندی آن‌ها ازمیان می‌روند. مثلآ وقف کند منحصرأ به اولاد خود.

ب- وقف را موقت به زمان معین کند مثلأ صد سال. صاحب جواهر قسم دوم را صحیح نمی‌داند اما صاحب عروه الوثقی می‌گوید: اشکالی ندارد و به این حدیث تمسک می‌کند: «الوقف علی حسب مایقفه اهله» و نظر به این که این دلیل عام است و مطلق، اگر واقف به صورت ابدی وقف نماید، ابدی است واگر موقت وقف کرده، موقت است. این نظریه خالی از قوّت نیست و اجماعی که صاحب جواهر ادعا نموده‌، چند اشکال دارد:

1- مدرکی است و اجماع مدرکی حجت نیست.

2- عده‌ای از فقیهان امامیه وقف منقطع را قبول دارند و ابدیت در وقف را شرط نمی‌دانند.

3- صاحب حدائق از شهید ثانی در مسالک نقل می‌کند که شرط ابدیت وقف مشکوک و مورد اختلاف ونزاع است. 11.2. چنانچه عین موقوفه در دست موقوف علیه یا کسی که مستحق اثبات ید بر اوست، بدون تعدی تلف شود بر او ضمانی نیست پس در صورتی که مال در دست متولی بدون تعدی تلف شد، ضمانی بر عهده‏ او نیست، اما چنانچه به خاطر تفریط و سستی، خانه‏ موقوفه یا باغ موقوفه ویران شود سرپرست وقف ضامن است. 11.3. چنانچه عین موقوفه ذاتا نیازمند مخارجی باشد، مثلا حیوانی توسط واقف وقف شده باشد یا این که موقوفه به علت فرسودگی نیاز به تعمیر داشته باشد، مخارج آن چگونه تأمین می‏شود؟ چند صورت را می‏توان در این فرض تصور نمود: الف. واقف شرط کرده باشد که نفقه و مخارج موقوفه از منافع مال موقوف تأمین گردد، یعنی از منافع عین موقوفه مقداری را خرج خود نمایند؛ ب. واقف شرط کرده باشد که موقوف‌علیهم مخارج موقوفه را بپردازند؛ ج. واقف موضوع را مطلق و مسکوت نهاده باشد. در مورد اول و دوم، اطاعت از شرط واقف واجب است، زیرا این از شروط جایز واقف است و قبلا گفتیم که تمام شروط جایز واقف لازم الاتباع است. اما در مورد سوم، نظر شیخ طوسی آن است که از درآمد عین موقوفه، مخارج آن را تأمین کنند، و این نفقه در عوض منافع مال موقوفه است؛ زیرا غرض از وقف، انتفاع است و انتفاع تنها با باقی ماندن عین موقوفه است. پس موقوف‌علیهم باید نفقه‏ او را بدهند. نظر امام خمینی (رحمت الله علیه) نیز در این خصوص همین است، ولی می ‏افزایند: این امر بر حق موقوف‌علیهم مقدم است و احوط برای ایشان رضایت به این مطلب است که ابتدا مخارج عین موقوفه تأمین و سپس منافع برایشان توزیع گردد. 11.4. به رهن گذاشتن عین موقوفه، هرچند به رضا و اختیار موقوف‌علیهم باشد، جایز نیست؛ زیرا ممکن است موقوف‌علیهم نتوانند دین مرتهن را بدهند و مرتهن، رهن را به فروش برساند، و این منافی تحبیس عین موقوفه است. 11.5. اخذ به شفعه در وقف، در صورتی که دو نفر در ملکی مشاعا شریک باشند و یکی از آنان سهم خود را به شخص ثالثی بفروشد و خریدار آن را وقف نماید، شریک دیگر می‏تواند طبق ماده‏ 808 قانون مدنی اخذ به شفعه نماید، یعنی با پرداخت ثمن، موقوفه را تملک کند و وقف مانع از این امر نخواهد بود، زیرا حق شفیع به وسیله‏ عقد بیع به مورد معامله قبل از وقف تعلق گرفته است و عقد وقف مؤخر نمی‏تواند موجب زوال حق ثابت سابق گردد. بنابراین، پس از اخذ به شفعه وقف باطل می‏گردد (ماده‏ 816 قانون مدنی: «اخذ به شفعه هر معامله‏ای را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل می‏نماید».) در صورتی که قسمتی از مال غیرمنقول، وقف باشد و قسمت دیگر آن ملک مطلق، و مالک سهم خود را بفروشد، متولی وقف یا موقوف‌علیهم نمی‏توانند نسبت به مورد معامله اخذ به شفعه نمایند (ماده‏ 811 قانون مدنی)، زیرا برقراری حق شفعه برخلاف اصل مالکیت است و برای حمایت از مالک در برابر ضرر شرکت وضع شده است. و بدین جهت حق شفعه فقط در مورد دو شریک مقرر شده است، و در مورد وقف عموما موقوف‌علیهم بیش از یک نفر می‏باشند، و دیگر آن که وقف از شرکت با ملک متضرر نمی‏شود، زیرا اختیارات مالک مطلق است و اختیارات متولی در اداره‏ امور موقوفه محدود به مندرجات وقفنامه است و هر زمان مالک می‏تواند برای اصلاح امور موقوفه، آن گونه که منظور متولی است، اقدام نماید، به خلاف متولی که نمی‏تواند منظور مالک شریک را در اصلاح و نگهداری تأمین کند؛ این است که موقوفه از شرکت با ملک متضرر نمی‏گردد. در حقوق امامیه، بنابر قول مشهور، در صورتی که موقوف‌علیه یک نفر باشد، می‏تواند با جمع بودن شرایط لازم، اخذ به شفعه نماید.

نتیجه

با توجه به آنچه گفته شد شایان ذکر است که حقوق و قوانین مدون کشور ما درباره‌ برخی از مسائل وقف استدلالی ندارد و برای تصمیم‌گیری درباره‌ این مسائل به آراء فقیهان و منابع معتبر موجود رجوع کرده است و مشکل بزرگ‌تر وقتی است که درباره‌ برخی امور دیگر نه در حقوق و قانون راه حلی وجود دارد و نه در فقه و کلام فقها، در این گونه موارد سعی شده است تا با توسل به اصول کلی و روح قانون راهکاری برای سهولت بخشیدن به این مسائل ارائه شود. با توجه به این که مسائل در مورد وقف فراوان است، در این مقاله سعی کردیم موارد اصلی وقف در فقه و کلام فقها و مواد قانونی آن را مورد بررسی قرار دهیم، در مواردی از امور وقف بین فقها اختلاف وجود دارد که این باعث شده ماده‌ قانونی خاصی در مورد آن‌ها وجود نداشته باشد. نمونه بارز این امر در این سوال که «وقف عقد است یا ایقاع» مشاهده شد. به نظر می‌رسد در قوانین مدون برخی از امور وقف باید بازنگری صورت گیرد تا بتوان پاسخ به این مسائل را سهولت بخشید. بعید نیست که این امور موجبات توسعه فرهنگ وقف را در جامعه به ارمغان آورد. به بیانی دیگر لزوم بازنگری قوانین با دید اقتصادی، اجتماعی غیر قابل انکار است. به عنوان مثال پیش‌بینی معافیت‌های مالیاتی برای بنیادهای خیریه و صندوق‌های وقفی امری لازم و ضروری به نظر می‌رسد که نباید از نگاه تیزبین قانونگذار دور بماند؛ زیرا این امر و به طور کلی وقفآثار و برکات فراوانی از جمله: رسیدگی به نیازمندان، فرهنگ سازی جهت ایثار و حماسه و فداکاری مالی و اقتصادی، تقویت روحیه ایمان و زهد و همبستگی و مشارکت با دیگران، پیشرفت و توسعه با الگوی اسلامی ایرانی با محوریت وقف و از همه مهم‌تر، عینیت بخشیدن به آیات و احادیث در خصوص وقف و ترویج سیره عملی رسول اکرم (صلّی الله علیه و آله) وامیرالمؤمنین (علیه السلام) و اهل بیت (علیهم السلام) را دارد.

منابع

1- ابن قدامه، عبدالله بن احمد. (1362). مغنی، بیروت: نشر دارالکتاب العربی.

2- ابن جزی، (1384). القوانین الفقهیه، القاهره: انتشارات دارالحدیث.

3- امامی، سیدحسن. (1334). حقوق مدنی، نشر دانشگاه تهران.

4- البحرانی، یوسف. (1364). الحدائق الناظره فی احکام العتره طاهره، بیروت: نشر دارالاصواء.

5- جزیری، عبدالرحمن. (1882). الفقه علی المذاهب الاربعه، بیروت: انتشارات دارالکتب العلمیه.

6- الحصنی، تقی الدین. (1387). کفایه الاخیار فی غایه الاختصار، بیروت: انتشارات دارالکتب العلمیه.

7- خازنی، عبدالرحمن. (1346). ترجمه میزان الحکمه، تهران: نشر بنیاد فرهنگ ایران.

8- امام خمینی (رحمت الله علیه). (1379). تحریرالوسیله، قم: مؤسسه النشرالاسلامی.

9- شهید ثانی، زین الدین بن علی. (1410ق). شرح لمعه، قم: انتشارات داودی.

10- شیخ طوسی، ابوجعفر محمدبن حسن. (1271ق). المبسوط، تهران: نشر مطبعه سید محمدباقر.

11- طباطبایی، علی بن محدعلی. (1412ق). ریاض ا لمسائل، قم: مؤسسه النشرالاسلامی.

12- علامه حلی، (1414ق). تذکره الفقها، قم: مؤسسه آل البیت.

13- قاروی تبریزی، حسن. (1385). النضید فی شرح روضه الشهید، تهران: نشر داوری.

14- کاتوزیان، ناصر. (1387). قانون مدنی، قم: انتشارات میزان.

15- محقق حلی، جعفربن حسن. (1409ق) (1377). شرایع الاسلام، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

16- مغنیه، محمدجواد. (1404ق). فقه الامام جعفرالصادق، بیروت: نشر دارالجواد.

17- مغنیه، محمدجواد. (1383). الفقه المذاهب الخمسه، تهران: نشر صادق.

18- مکی العاملی، محمدبن جمال الدین (شهید اول). (1386). لمعه دمشقیه، نجف: انتشارات مطبعه الاداب.

19- منصور، جهانگیر. (1388). قانون مدنی، تهران: نشر دیدار.

20- میرزای قمی، (1371). جامع الشتات، تهران: نشر کیهان.

21- نجفی، محمدحسن. (1386). جواهرالکلام، مصحح سید ابراهیم میانجی، قم: انتشارات اسلامیه.

22- نراقی، مهدی. (1405ق). مستندالشیعه، قم: نشر مکتبه آیت الله مرعشی نجفی.

23- نوری، محدث. (1408ق). مستدرک الوسائل، قم: نشر مؤسسه آل البیت.

24- نورالدین ابی الحسن. (1377). مجمع البحرین، بیروت: نشر دارالکتب العلمیه.

25- یزدی، سید کاظم. (1417). ملحقات عروه الوثقی، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

پانویس